论经济法的风险规制范式论文―、风险的法律治理与国家责任人生而自由，无往不在风险之中。风险作为法律治理的对象既无处不在又无时不在，但是在不同法域视阈与时空中转变，法律对风险议题的审视角度、关注程度、治理方式亦大不相同，并意蕴着国家对风险责任承担的差异性。（―）风险的私法治理与国家消极责任风险的私法治理主要为合同法和侵权法两种模式。私法的基石是私法自治，“它的经济意义可以上溯亚当史密斯的国富论，伦理内涵则又源于康德理性哲学中的自由意志。私法自治使私人成为法律关系的主要形成者，正如法律关系所要创造和维系的经济关系。”“私法自治之意义，在于法律给个人提供一种法律上的权力手段，并以此实现个人的意思。这即是说，私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定（Sellbstbestimmung）的可能性”。私法自治中的自主决定应包括对自身遭遇风险的处分，例如风险自担或以约定方式转让风险。但是，私法自治的理论预设是人的完全理性，即人具有相关风险的知识和能力，能够收集、掌握必要的风险信息，对各种备选方案予以比较、衡量，作出符合自身偏好的选择，甚至与他人达成安排风险的协议。但是，人既不可能预见_切风险，亦不能透过条款将未来的风险予以巨细靡遗地规定。合同法中任意性条款具有节约交易成本、提高裁判的可预见性及提供交易的选择等积极辅助功能，以及通过权利义务与风险成本的公平分配，负担“指导图像”的消极制衡功能，？因此合同法中任意性条款亦是风险治理的手段之例如，1999年我国《合同法》第142条规定‘标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”“无风险，无保险”，藉以保险合同的设计，以实现风险的转移与分散，换言之，保险合同法将合同法的风险治理功能发挥至极。害人多数情况下不可能存在预先的合同联系，因此必须导入风险的侵权法治理模式。自主决定与自我责任是私法自治的一体两面，换言之，行为人应对自己所作出的行为承担后果。侵权法必须判断引致不利后果发生的风险应当归咎于自己行为还是他人行为，因此传统侵权法以界分二者的“过错”为核心，并依据过错以确定风险损失的承担者。现代侵权法关注重点发生转移，即由责任的认定转向风险损失的承担，侵权责任范围随之扩大，表现为法益的内容扩展、责任的客观化、危险责任的产生，此外责任承担也呈现集体化趋势。风险的合同法治理与侵权法治理存在密切关联。_方面，风险的合同法治理存在缔约不能或缔约不公平的问题，侵权法治理成为可资替代的选项，例如产品责任从违约责任向侵权责任的转变；另一方面“责任保险的存在和普遍化是现代侵权法发展和扩张的力量源泉”，“责任保险对侵权行为法的发展关系属于_个隐藏的说服者”。风险的私法治理的共性在于国家责任，即国家以立法者身份供给纸面上的私法规范，但是无论任意性规范还是强制性规范，均须当事人诉诸司法程序，才成为行动中的私法规范，国家扮演司法者角色以裁决风险分配。此外，风险的私法治理直接作用在于风险责任的承担，虽然从法经济学角度，预先结果设定会产生事前激励效果，但是这毕竟是间接的反射效应。总之，司法被动性和效力事后性凸显风险私法治理中的国家消极责任。（二）传统秩序行政的风险治理与国家责任第一次世界大战结束前，自由主义法治国的公行政主要是秩序行政，即维持社会秩序、国家安全及排除对人民及社会的危害。①毋庸置疑，风险是对“秩序”的最大挑战，因此传统秩序行政不乏风险治理的内容，但是存在两个方面的限制。其传统秩序行政的风险治理范围有限。征税与治安被列为秩序行政的传统项&“治安是所有政府的共同职能，因为安全是人的基本利益，是个人自己不能提供的‘公共产品'如果某个原始政府只有一项职能，它很可能不是别的一就是治安”，②正是在此意义上，这一国家形态被称为“夜警国家”。其二，传统秩序行政的风险治理手段以制裁为主〇“依自由主义的国家观，只有在具体情形中被逾越或遭受直接威胁时，公权力才可以施加制裁’，“国家所能仰仗的，就只有从制裁措施的存在当中所衍生的那种预防性效果了”。③因此，虽然基于行政的本质，传统秩序行政中国家责任具有_定积极性，但是受到严格地限制。（三）风险、国家责任与法律治理的变迁现代社会中风险发生重大变化，表现出新的特征：第风险的延展性，传统风险是局部的、区域的，仅对社会个体产生影响，现代社会中风险的规模和范围大大扩张，打破了原来相对狭隘的区域范围，甚至于人类成为一个统一风险受体。第二，风险的内生性，吉登斯将风险区分为外部风险和被制造出来的风险“外部风险就是来自外部的、因为传统或者自然的不变性和固定性带来的风险’，“被制造出来的风险，指的是由我们不断发展的知识对这个世界的影响所产生的风险，是指我们没有多少历史经验的情况下所产生的风险。”现代社