让与担保根本问题之法律讨内容提要」让与担保是一种非典型担保方式与典型担保在法律构造和规那么内容上存在一些区别但它能弥补典型担保存在的一些缺陷在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能作用能促进经济繁荣和开展；让与担保又是一种非规那么担保在理当中亦存在一些消极作用须在规那么设计上予以防范和规制。让与担保以担保物所有权的移转作为担保标的对其法律构造和性质作何种理解涉及到当事人之间以及与第三人之间的权利义务关系问题。笔者趋向担保权构成说中的待权理并将其作为设计和解释让与担保效力规那么的理根底。让与担保的实行方式既可变价受偿亦可流质受偿；流质受偿虽有弊端但可以从制度上予以规制和防范没有制止适用的必要。让与担保的根本原理与规那么内容于传统民法理中难以得到合理解释故大陆法系均未采取立法方式而是采取判例法形式确认其有效。我国应全面引进和建立让与担保制度但其建立不宜采取立法方式而应采用解释的形式。关键词」让与担保根本理设定与效力实行方式策略与建议引言为了适应经济活动融通资金的需要担保物权制度甚为兴旺其重要性超过用益物权。［1］但传统担保物权制度虽保证了债权的平安和实现却限制和阻碍了担保物〔特别是动产〕的使用从而使其在担保间丧失了物的使用价值不利于物之经济效益的发挥有违经济对物之效益的价值追求。为了适应经济开展需要各国均历经困难地去寻找一种不占有标的物之动产担保制度于是在英美法产生了按揭〔mortgage〕担保制度在大陆法产生了让与担保制度。［2]这两类担保制度虽分别出自两个不同的法系但它们在担保机能和规那么构成上具有异曲同工之效故在学者看来英美法的按揭担保就是大陆法的让与担保两者并无区别并将mortgage直接翻译为让与担保。[3]我国学者也认为英美法的按揭担保方式相当于大陆法的让与担保。［4］我国现行法律既无让与担保制度亦无按揭担保制度但在现实经济活动中类似让与担保或按揭的担保方式却应用频繁如房地产按揭、汽车按揭等。［5]这些所谓按揭担保方式是上个世纪九十年代初由传入中国大陆内地的而的按揭担保那么来源于英国法的mortgage制度其名称翻译与广东话有关。［6］在我国地区此类担保不叫按揭而称之为英美法的动产抵押。［7]为了理中已大量涌现类似按揭担保纠纷案件的审理在?适用＜担保法＞假设干问题的解释?〔以下简称“担保法解释〞〕中对楼花按揭作了原那么性规定其第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的当事人了抵押物登记人民可以认定抵押有效。〞由此说明我国已初步建立让与担保或按揭担保制度。但我们必须清醒地认识到该类制度在我国建立还只是处于一种萌芽阶段无是经济活动中的详细运用还是担保法解释的相关规定它都是仅具其形式并不符合按揭的本质内涵其本质内容表现为一种抵押。因此有必要从法理上讨该类担保的根本原理和规那么内容以为我国全面引进和建立该项制度提供相应的理支撑和指导。英美法按揭担保制度虽在担保机能和规那么内容上与大陆法让与担保制度相类似但其名称不如让与担保通俗易懂且在其形成的历史背景、文化传统、法学理和概念体系等方面亦与让与担保制度存在较大差异。我国法律属于大陆法系为了保持法律传统的继承性和法律概念的统一性国内学者多主张以让与担保作为该类制度在我国的名称。［8]在此本文试对让与担保的根本问题法律讨并在分析让与担保根本原理和规那么内容的根底上拟就我国让与担保制度的建立问题略陈见以请教于法律界同仁起抛砖引玉之作用。一、让与担保的根本理〔一〕涵义与特征让与担保存在广义与狭义之说。广义让与担保包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保又称卖与担保、买卖的担保、卖渡的担保、卖渡抵当是指以买卖方式移转标的物的所有权而以价金名义通融金钱并约定日后得将该标的物买回的制度。［9]这有点类似我国典权制度所不同的是典权移转的是标的物的使用收益权而买卖式担保移转的是标的物之所有权。狭义让与担保仅指让与式担保又称为信托让与担保是指债务〔或第三人〕为担保债务清偿将担保标的物之整体权利〔通常是所有权〕移转给债权人在债务履行完毕后标的物的整体权利又回归于担保人；在债务届时未能得到清偿时债权人有就担保物优先受偿的权利。本文所指让与担保系为后者即狭义让与担保。让与担保作为一项担保方式具有如下根本特征：1、让与担保是一种非典型担保。依民之规定与否物权担保可分为典型担保与非典型担保。民上所规定的抵押权、质权和留置权为典型担保；而由社会交易中所新开展起来的、非民所规定的物权担保为非典型担保。让与担保是理中由判例确认的一种担保方式属于非典型担保。与典型担保相比拟它们存在如下根本区别：〔1〕法律构成不同。从法律构成来讲让与担保系权利本身移转之构成而典型担保系限制物权的设定之构成。［10］换言之传统典型担保属于一种限制物权不移转担保物的整体权利特别是所