第PAGE\*Arabic\*MERGEFORMAT12页共NUMPAGES\*MERGEFORMAT12页从东莞某特大组织卖淫案看“司法审计报告”的质证要点从一件行政诉讼案看司法对行政机关自由裁量权的审查内容摘要。现今，行政机关在执法过程中已经会越来越多地考虑到法官对同一问题的观点，这是社会法制化程度提高的体现，同时也意味着加强对法官所持观点的研究对行政机关来说将显得更有意义。本文对一件行政诉讼案中行政机关自由裁量权问题进行了探讨，旨在抛砖引玉，在写作过程中，得到了该案法官的大力支持，借此谨向XX县区人民法院行政庭的法官表示衷心的感谢。主题词：案件自由裁量司法审查立法能力的有限性无法预测、规范变幻不拘、姿态万千的社会发展，有时也难以用清晰、准确的语言描述规则，需要用裁量来弥补。谈到自由裁量权，许多同志认为这是行政机关自己说了算的事，即使到了诉讼阶段，由于我国《行政诉讼法》规定法院是对具体行政行为的合法性进行审查，自由裁量权属合理性范畴，因此法院对行政机关的自由裁量权会给予相当的尊重而不会过多地审查。但是，法谚道“不合宜者，亦不合法”，其实合理性与合法性所追求的价值利益是一致的，过分地将合理性与合法性加以区别对待似乎没有必要。而且，随着我国法制建设水平的不断提高，特别是国务院《全面推进依法行政实施纲要》的制定，对行政机关依法行政水平提出了更高的要求，在-1-这样的形势下，作为承担着“维护和监督行政机关依法行使行政职权”职能的司法机关，对行政机关具体行政行为的审查将越来越全面，越来越深入，从而将自由裁量权纳入到司法审查的范畴中来已是大势所趋，并且不少法院已作出了这方面的实践，因为“独立且中立的法院非常适合于控制权力不被滥用”①。本文试图从工商行政管理机关一件行政诉讼案出发，来浅析目前司法对行政机关自由裁量权行使的审查，有不当之处，望予批评指正。一、案情简介当事人上海某餐饮有限公司自行在其经营场所发布印刷品广告，广告内容中含有＂主理四川、淮扬菜系列，精心烹制的中国名茶，弥漫着旧殖民地时期的气息＂的用语。工商行政管理机关认定当事人违反了《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（五）项的规定，构成广告内容违背社会良好风尚的行为，并根据《中华人民共和国广告法》第三十九条的规定，责令其停止发布、公开更正并处广告费用二倍罚款。二、问题分析（一）自由裁量权的外延本案经过复议、诉讼，双方争议的焦点始终只有一个，即“弥漫着旧殖民地时期的气息”是否属“违背社会良好风尚”的广告用语。也许有同志会问这是自由裁量权的问题吗。笔者认为是的，工商机关正是通过自由裁量权的行使，对本案广告用语是否构成广告法所禁止①《行政自由裁量论》，余凌云著，中国人民公安大学出版社。-2-的情形作出了认定。这就牵出了本文要分析的第一个问题：自由裁量权的外延是什么。以往谈到自由裁量权，多指“自行选择行为方式”与“自由作出行政决定”两个方面，如法律规定对某项违法行为可以处警告或者罚款，那么最终是处警告还是罚款，则由行政机关自行选择，再如法律规定对某项违法行为可以处一万元以上十万元以下罚款，则在该幅度内，行政机关可以自由作出决定。但我们往往忽视了一个问题，即在适用不确定法律概念时，是否亦有自由裁量权在发挥作用。对该问题目前存在着两种观点。英国学者伽利根认为几乎所有的权力都具有裁量性，甚至在作出决定过程的每个环节之中，从查明事实，把确定的标准运用到事实上，直至决定的形成，都存在着裁量，此为要件裁量说。而德国行政裁量理论认为不确定法律概念只有“一个认定结果”，“对不确定概念进行解释和使用绝不属于行政裁量的范围，而一直是‘法律问题和事实问题’②”，从而将自由裁量排除在不确定法律概念之外，此为效果裁量说。但是，德国1971年一起有关联邦检查机构案件中，联邦行政法院指出：运用“有使青年堕落倾向”这一不确定法律概念时，不可能只有一个结果，一个认定，而应该有一个认定幅度，只要在这个幅度之内都是法律允许的。从而不得不承认不确定法律概念在具体案件中只能有一种认定结果的说法纯粹是幻想③。因此，在此种情形之下，笔者认为坚守着不确定法律概念只②《法学理论和宪法意义上的不确定法律概念与裁量》，迪特里希.耶施，译于《德国行政法读本》，于安等译，高等教育出版社。③同①。-3-有“一个认定结果”的严格规则主义阵地似乎有些“顽固”。当前，我国行政自由裁量理论中主流意见接近于伽利根的观点，认为行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力④。其中“自行判断行为的条件”之中显然包括了对事实的认定以及对法律条文的解释，是与“自行选择行为的方式”、“自由作出行政决定”并列的，这三个方面都属于裁量范畴。而这三个方面却