第PAGE\*Arabic\*MERGEFORMAT14页共NUMPAGES\*MERGEFORMAT14页农村土地承包经营权刍议《中华人民共和国农村土地承包法》已于去年8月29日经九届全国人大常委会第二十九次会议通过，于今年3月1日起施行。“这部法律的制定和实施，对于保持党在农村的基本政策的连续性和稳定性，更好地保护农民的合法权益，进一步调动其积极性，促进农业和农村经济乃至整个国民经济的发展，具有重要而深远的意义”。①本文试从物权法理论的角度，结合立法和司法中的几个重点问题，谈一谈自己的粗浅认识。一、农村土地承包经营权的性质对这一问题，学界曾提出的较有代表性的观点有。应然的物权说、实然的债权说、物权改造无用说。目前，从已出台的《农村土地承包法》、全国人大常委会法工委的《民法（草案）》和全国人大常委法工委主任顾昂然的《关于中华人民共和国民法（草案）的说明》来分析，这一问题基本有了定论，农村土地承包经营权是一种新型的用益物权。应然的物权说和实然的债权说，“尽管它们所切入的角度不同，观点迥异。但是却却殊途同归，两者都认识到了现实中承包经营权制度存在的不足，因此都主张将土地承包经营权规制成为规范的物权，从而保护农民的利益，激发他们的生产积极性”。②如果民法典明确地将农村土地承包经营权界定为用益物权的话，正是持上述观点的学者们努力的结果。而这种结果的到来，为时不远了。我认为，在农村土地承包法已出台、民法典即将诞生的新形势下，对农村土地承包经营权的性质有两种认识必须纠正。一是实然的债权说。“由于家庭承包经营关系依合同而成立，因此，家庭承包关系是一种债权关系”。③二是物权改造无用论。“用物权、债权等纯粹大陆民法的概念和分类来分析这一纯粹中国土生土长的制度就必然会发生混乱和不合标准的问题”。“农村土地使用权属于物权还是债权，从这一角度看并无很大差别。而且，现实中侵犯农地使用权的主要是政府和农村基层组织，为政府对农地的不合理征用，村集体擅自解除承包合同等，而这些侵权问题并非简单地通过物权化就可以克服。即使将土地承包经营权改造成物权，只要农村的法制环境得不到改善，农民的权益照样会受到侵害。唯一的区别是，原来农民被侵害的是债权，在农民被侵害的是物权”。④现在仍然坚持实然的债权说，其缺陷在于，在司法实践中，将导致对承包经营权的保护不充分。在此法制之下，承包人只能依据承包合同向发包方主张违约责任，或依据法律规定主张不当得利之债请求权。“债权具有相对性而无排除第三人的对外效力，作为债权人的承包人在承包权遭到第三人侵害时，如发包人不以所有权之诉请求保护，则难以直接发动保护程序，因为我国现行法尚未承认第三人侵害债权，也未赋予占有人依占有事实抵御第三人侵害的占有效力”。⑤虽然农村土地承包法正式实施后，承包人可依据该法第五十三、五十四条请求保护，也只能在主张对方承担违约责任或不当得利之债请求权的同时，仅多了一条选择途径，即侵权行为请求权。物权改造无用论虽然看到了目前我国法治环境下对承包经营权保护不周的根源，即“中国农村地权的问题的根子出在农民与政府力量对比的关系上。农民太弱小，政府太强大，农民既无法使自己的意志上升为法律，更无法在政府侵犯法律界定的权利时去捍卫权利”。⑥但是，这种观点在司法实践中无任何积极意义，将会使司法对承包经营权的保护失去应有法理基础。现行法制把农村土地承包经营权的性质定位为用益物权。不仅因为它符合用益物权的本质和特性，更重要的是，落实加大对承包人权利保护力度的立法宗旨。承包人可基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权，权利保护的渠道明显拓宽了。承包人可基于权利行使受到妨害或侵害的事实，依法合理选择行使四种请求权。基于物权行使物权请求权比单纯基于债权行使债权请求权寻求权利保护，对承包人来说，保护机制在法律上得到了优化配置。因为物权请求权和债权请求权在目的、功能、成立要件、保护期限和效力方面，有明显区别。“当物权的权利遭受侵害以后，物权人应当首先行使物权请求权，只有当物权请求权不足以保护时，才能行使侵权的请求权”（详见王利明教授所著的《物权法研究》第一章第九节）。虽然现行的民事法律规范并未建立独立的物权请求权制度，《农村土地承包法》第五十三条赋予承包人的只是侵权行为请求权。但是即将出台的民法典将赋予承包人以物权请求权。在司法实践中，法律将指引司法机关运用物权法和债权法理论给承包人以更加充分的保护。二、登记的性质与作用孙宪忠教授在《中国物权法草案建议稿》中指出，“不动产登记是不动产物权变动的法定公示手段，是因法律行为的物权变动的生效要件，……。”而王利明教授在《中国物权法草案建议稿及说明》中指出，“我国物权法应当采纳登记对抗主义。……。登记应当作为对抗第三人