中国法律的现代性？上〕法学文摘要：“现代性〞应理解为追求现代理念——诸如科学知识、工业开展、——的实际历史过程而不是任何单一的或理。本文试图从中国近百年的法律理历史中挖掘具有中国特色的现代性包括继承-养赡、物权、赔偿、离婚等主要民法领域并拧出创立的法庭调解制度以及中国古代以来的实用道德思维方式指出它们和西方今日追求“非诉讼纠纷解决形式〞的运动以及的实用法律传统的诸多共识。作者认为中国法律今日的去向既不简单在于西方的形式权利法律也不在于中国的实用道德传统的任何一方而应寓于两者在制度上的长时并存、交融、分工、竞争和互相影响。关键词：现代性[]古典正统、实用后现代理的历史继承权赔偿法离婚法法庭调解非诉讼纠纷解决形式实用道德人们多从理角度来理解现代性。譬如或求之于或求之于。本调现代性的精华不在于任何一种理或而在于历史的实际变迁过程。以思想史为例现代性不在于西方启蒙以来的两大思想传统理性rationali〕和经历(empirici)中的任何一个而在于两者18世纪以来的历史上的共存、拉锯和互相浸透。以科学为例其真正的现代性不简单在于理性所强调的演绎逻辑也不简单在于经历所强调的归纳逻辑而在于历史上的两者并用。更广泛地说西方各国经济的现代性不在于古典所设想的完全放任的资本经济也不在于其后呈现的福利而在两者的拉锯和互相适应、互相作用。以或英国为例其经济的现代性并不简单地在于亚当斯型的“看不见的手〞所主宰的纯资本经济而在于历史上资本制度面对多种下层社会群体的运动而做出逐步妥协之后形成的结果——也因此在个人的和经济权利之外另外形成了所谓的社会权利socialrights〕。今日的资本既是资本制度的也是社会保障制度的而不简单地是其中任何一个。西方各国的现代实际上长时处于分别代表这两个不同倾向、不同利益群体的派之间的拉锯而不在于其中任何一个的单一的统治。当然我们需要区别“现代性〞与现代历史。本文的理解是把“现代性〞等同于追求现代理念的历史实际。现代的理念包括科学知识、工业开展、等等但是这些理念不等于单一的理或或历史途径而在于追求这些理念的多样的历史实际变迁过程。在法律领域现代法律的精华同样地并不简单地在于倾向理性的大陆形式法律传统或倾向经历的英美普通法传统的任何一方而在于两者的共存和互相浸透。譬如的所谓“古典正统〞(classicalorthodoxy)法律思想虽然脱胎于普通法传统其实乃是高度形式化的结果。人们一般把此“正统〞起源追溯到从1870年开始执掌哈法学院院长职位的ristopherColumbusLangdell他对现代法律形成影响极其深远。它不同于德国从18世纪启蒙时代理念的个利前提出发而通过演绎逻辑拟成的形式法律；它是从先例caseprecedent〕出发的但试图从先例对契约和赔偿的法理做出系统整理和概括通过演绎推理而建立逻辑上完全整合的法律体系。在精上它之强调普适性、绝对性、科学性是和德国的形式法律一致的[①]。对Langdell来学应该和希腊传统的欧几里德几何学Euclideangeometry〕一样从有数几个公理axioms〕出发凭推理得出真确的定理theorems〕此后通过逻辑而应用于所有案件的情况。因此也有人把Langdell代表的“古典正统〞称为的法律形式legalformali〕传统[②]。虽然如此我们并不能简单地把现代法律等同于其古典正统。它自始便受到法律实用legalpragmati〕的批评和攻击其主要代表人物乃是Langdell在哈的同事以法律实用始祖著称后来当上大法官〕的OliverWendellHolmes。Holmes特别强调法律的历史性否认其具有永久真理的普适性认为法律必须应时而变并且必须在理中检验通过社会实效来区分优劣[③]。此后法律实用更导致了1920年代的法律现实LegalReali〕运动的兴起(两位主要人物是RoscoePound和KarlLlewellyn虽然两人之间多有争)在认识上排斥理性的演绎而坚持经历的归纳法在精上继承了实用之强调法律的社会效应在上更进一步纳入了新型的社会科学尤其是社会学[④]。在其同时实用在整个知识界产生了更广泛的影响其哲学界中鼻祖是WilliamJames和与中国有较深渊源的杜威JohnDewey〕。到了20世纪七、八十年代之后更有新实用(Neo-pragmati)的兴起重点在实用的认识反对理性的绝对性[⑤]。此外更有具有相当影响、比较激进的批判法流CriticalLegalStudies〕例如哈法学院的巴西裔教授RobertoUnger试图在资本〕法制和〕法制之外寻找第三条途径。法律的现代性的精华并不在于这些多种传统之中的任何一种理而在于其在一个相对宽容的社会制度中各家各派通过各种不同利益群体的代表而多元共存互相影响、互相浸透。现代法律既有其形式的方方面面也