美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示兼评《劳动合同法》的相关规定谢增毅中国社会科学院法学研究所助理研究员关键词:劳务派遣/派遣单位/接受单位/雇主责任内容提要:劳务派遣从经济角度看，有利于促进雇员的灵活就业，控制雇主的雇用风险，提高雇用业务的专业化服务。为保护派遣工人的利益，美国许多州法对劳务派遣公司的设立和运营进行严格规制，联邦法律的判例中也运用共同雇主的理论使接受单位承担有关最低工资、休假、安全卫生、反就业歧视等雇主责任。我国可以借鉴美国的法律和判例，对劳务派遣公司的设立和运营进行监管，并合理分配派遣公司和接受单位的义务和责任。一、美国劳务派遣的概念和发展概况在美国，从事人力资源管理、雇员福利、薪水和工伤赔偿外包服务的机构称为职业雇主组织(professionalemployerorganizations,PEOs)或者雇员租赁公司(employeeleasingcompany);使用职业雇主组织或租赁机构提供的雇员的机构称为客户公司(clientcompany)或接受雇主(recipientemployer)。职业雇主组织或雇员租赁公司和客户公司或接受雇主与我国使用的“劳务派遣机构”和“接受单位”的称谓基本对应。美国劳务派遣的盛行始于20世纪70年代。以往劳务派遣主要流行于特殊行业，例如，化工和石油行业、工程和设计行业、建筑行业等等。这些行业往往需要各种不同技能的人才，雇主通过雇员租用(employeeleasing)的形式，可以补充雇主自身雇员技能的不足，或者让其从事一些短期项目，或者弥补雇主自身雇员人数的不足。但时至今日，劳务派遣已经渗透到整个经济的各个领域，从“看门人”到首席执行官，各个层面的劳务派遣发展迅速。而且，以往劳务派遣的接收单位主要是小型企业，现在，由于派遣机构可以提供人力资源管理的专业服务，许多规模较大的雇主也使用派遣工人。美国劳务派遣的发展速度相当迅速。据美国职业雇主组织全国联合会(NationalAssociationofProfessionalEmployerOrganizations,NAPEO)的调查，NAPEO估计，1993年，美国派遣劳工达到160万人。根据最新数据，NAPEO估计，美国现有大约200-300万派遣工人。根据对NAPEO会员的调查，在过去6年里，美国职业雇主组织行业平均年增长超过20%，目前约有700家职业雇主组织在50个州提供各种业务。职业雇主组织行业年创造的总收入约为510亿美元。从以上数据可以看出，美国劳务派遣行业在过去30年里发展迅速，规模不断扩大。但从职业雇主组织的数量看，职业雇主组织的数量并不多，仅有大约700家，平均每个州只有十几家职业雇主组织，这一点说明了美国职业雇主组织的平均规模较大。正因为职业雇主组织的规模较大，职业雇主组织才可以发挥规模效应和专业服务的优势，这一点正是规模较小的雇主难以做到的，也是职业雇主组织存在和发展的重要因素。二、美国劳务派遣行业发展的原因分析美国劳务派遣盛行的因素很多，这些因素归纳起来主要有三：供给因素、需求因素以及工会因素。(一)供给因素从供给因素看，生活方式的改变导致了一些人更愿意从事临时性的派遣工作。例如，越来越多的妇女参加工作，使得那些需要负担家庭事务的妇女选择派遣工作，他们可以选择非全职的工作，或者保留当家庭需要时拒绝某些派遣工作的权利。有些雇员选择派遣工作是因为将工作内容的多样性作为一种生活方式，而派遣工作可以满足这种偏好，这些人不仅包括一般职员和建筑工人，还包括律师、计算机专家、股票经纪人、药剂师以及其他专业人士，甚至公司高管。同时，许多退休人员，包括专业人士和高管人员，由于长期从事顾问工作，退休之后，也可能选择派遣工作。此外，由于公司缩小规模或重组而离开岗位的雇员，可能会选择劳务派遣的形式，在找到适合的工作之前将派遣工作作为暂时性的工作。从派遣机构提供的服务看，由于职业雇主组织可以提供专业化的人力资源服务、培训、雇员手册、安全服务以及更好的沟通，雇员工作的满足度以及效率可能得到提高，这也是雇员选择成为派遣雇员的因素之一。而且，由于规模效应，职业雇主组织可能为雇员提供那些小企业无法负担的福利项目，例如，健康保险、牙齿和视力保健、寿险、退休储蓄计划、工作咨询、教育福利等，这些雇员福利往往是小企业负担不起或无力管理的。而且，通过劳务派遣，派遣雇员可以在不同的客户公司工作，可以避免雇员福利的损失。此外，在美国，为了避免增加小企业的负担，许多法律对小企业实行豁免，受雇于小企业的雇员因此无法得到这些法律的保护。例如，美国虽然制定了很多反就业歧视法律，但这些法律通常对规模小的雇主实施豁免。例如，1964年《民权法案》第7章禁止雇主基于种族、肤色、宗教、性别或国籍实施歧视，但仅适用于雇用15名以上雇