对知识产权和文化遗产的法律保护的理性思考【作者】：RETOM.HILTY，知识产权与竞争法马克斯·普朗克研究所【资料来源】：马克斯·普朗克学会知识产权，竞争与税法研究号文件09-10，2009年8月02.随着某些国家（尤其是发展中国家）对于其传统知识产权和文化遗产的价值认识的日益加深，这些国家开始着手采取立法手段通过法律保护的方式来保护这些特定的无形权利。不过，把政府的这些期许与传统的知识产权所涵盖的题材联系在一起，可能不会得到最满意的结果，因为这两个领域的的法律保护的合理性是不具有可比性的。然而，对于有关国家的具体情况，我们需要具体对待。这些要求在一定程度上使得在既定的国际立法规定中的法律保护框架下的某些特权国内合法化。除此之外，这些具体的要求对于传统知识产权和文化遗产框架的构建起到了决定性的作用。至少，这些法律保护的措施是正当的。最终，许多不同的因素需要考虑。我们需要考虑保护文化遗产的完整性和其一般的非商业化的特性，这就可以通过法律对有争议的授权商品的市场准入的保护来保护国内法律的权威。我们还需要确保对产品生产国利益的法律保护。最后，传统知识产权和文化遗产的法律保护措施还应当考虑国内的相关资源，一自身的资源为基础支持国家发展经济的政策。1.引言对于传统知识产权和文化遗产保护的法律保护的讨论起源于40年前，这在一定程度上受到了某些国际社会普遍承认的土著民族及其传统和其他文化团体的影响。自此之后，人们逐渐意识到文化遗产很有必要通过法律的手段予以保护。然而，文化遗产所可能涉及到的范围相当广泛，它涵盖了文化艺术、文学或者口头文学以及歌曲、符号、装饰品等。除此之外，它还延伸到了植物、医学或者农学相关知识以及生物多样性或者环境的相关知识等。经过这四十年的发展，在国际层面上权与文化遗产的法律保护的立法已经取得了相当的成就，例如（但不限于）–联合国教科文组织/国际知识产权保护组织为了防止非法利用或者其他危害行为侵害知识产权，于1982年创制了国家对保护民间文学艺术表现形式的师范条文。–联合国于1992年制定了保护生物多样性公约。–太平洋共同体秘书处制定了保护知识产权和文化表现形式的区域性框架公约。–2003年通过文化遗产保护公约。–2001年制定并与2004年开始生效的粮食和农业植物遗传资源国际条约。国际社会做出的这些努力都是非常重要的。然而，尤其是在考虑到上述两个公约，我们不应该高估它们的作用。这些公约只能证明人们正在逐步加深对某些自然资源和某些基础文化需求的独特性的认识，因此，这些客体被认为是值得通过法律的手段来维护它们的。这种一般的利益是一方面。这一方面在当今已经被比较广泛的认识和发展，尤其是得到了上面的公约的确认。另一方面，这些客体都具有可观的经济价值。在以营利为目的的文化遗产商业中存在着大量的个人利益。众所周知，发达国家的工业都能够为国家创造商业机会，然而对文化遗产通常采用遗产集成方式进行继承的发展中国，都面临着超出其控制范围的外国竞争者对其文化遗产资源的剥削。这一方面在过去的几十年里也得到了广泛的讨论。然而，在国际层面上，并没有取得实质进展。然而《生物多样性公约》包含了许多这样的条款，这些条款的规定似乎意图解决发展中国家所关注的一些问题，（即使他们很难真正的保证他们的具体利益，唯有把首要任务集中在以最普遍的方式进行合作和参与之上。）非物质文化遗产的保护公约仅仅是针对有争议的标的物施以保护。在此种背景之下，关于保护发展中国家利益的法律补救措施的争论仍在持续进行。一方面，它取决于可能的国际监管措施；另一方面，它代表这国家立法的某些特定需求。有趣的是，近来的一些争论很少涉及到最基本的问题——尤其是保护是否有必要这一问题。相反的是，关于这些保护措施如何被建立起来的分析却相当细致。如今来看，解决问题的方法大致可分为三个种类：防御性权利的方法。这一方法主要针对挪用无形资产或者损害特定的民族团体和文化社区的文化认同的完整性的情形。报酬性权利的方法。这一方法主要是基于知识产权法所规定的一些方面，主要包括：地理标志（有时被用作一个很广泛的意义，超过了法律所保护的普遍范围）著作权法所规定的保护模式专利法所规定的保护模式特别权利保护模式。通常没有明确的保护的重点（防御性和报酬性保护措施），有时会依赖于习惯法的保护措施，这点是区别去西方国家关于个人产权的概念的。毫无疑问的是，基于对个人地位的捍卫使得对非物质文化遗产保护的观点众说纷纭。在这一背景之下，针对意图对非物质文化遗产进行开发的国家而言，对其国家利益进行法律保护的国际条约的约束力和强制力是否能在一个合理的期限内取得成功进行怀疑是不切实际的。鉴于这种情况，在这一问题上采取特定的立场以及简单的去解释欧洲人的观点似乎并不起作用。尽管难以忽视的是，欧洲国家—