2004年第2期西北第二民族学院学报No.2,2004总第62期JournaloftheSecondNorthwestUniversityforNationalitiesGen.No.62#法学研究#法律行为之理念探究周兆栋(西北第二民族学院法律系,宁夏银川750021)摘要:在大陆法系(尤其指德国法系)各国的民法理论和民事立法中,法律行为又称自治行为,是一个极其抽象却又十分重要的法学概念。它既指以发生私法上效果的意思表示为要素的一种法律事实,又同时具有法律规范的品格,而这一点总是被法学界所忽视。作为民法学最为重要的两个组成部分,法律行为与私法自治理念互为表里,前者是外壳,后者则是内核。私法自治原则的贯彻和实践离不开法律行为,同样,法律行为的设立也需要私法自治为其保驾护航。关键词:法律行为;法律规范;理念;私法自治中图分类号:D923文献标志码:A文章编号:1008-2883(2004)02-0087-06私法自治原则作为高度集中的计划经济的对立物,因其比较符合市场经济方式对法律的要求而成为民法的灵魂,而法律行为制度又是贯彻私法自治原则的锐利武器,这不仅表现在由于其概念上的抽象性、概括性和可包容性而使立法的简化和体系化成为可能,而且通过对法律行为内部要素及其细化结构的研究为司法实践提供了评判标准。新近,随着我国市场经济的进一步发展和法制的健全,制定民法典的条件已日趋成熟,同时,法学界要求制定民法典的呼声也日渐高涨。因此,结合我国立法和司法实际对法律行为理论作进一步研究和探讨就显得更为重要。本文拟从法律意义、法律规范和法律理念三个层面对法律行为作简要的精神透视,以期达到抛砖引玉的目的。一、法律行为之语源及涵义/法律行为0(Rechtsgeschaft)一语为历史法学派的创始人德国近代民法学家Hugo于1805年所创,意为相对于违法行为之一切合法行为,并在立法上最先为德国第一次民法草案采用[1](184)。它是西方私法自治理念的发展在民法上的要求和体现。日本在起草民法典时,转译Rechtsgeschaft为/法律行为0,我国大清/民律一草0及民国民法典相继采用。今天,/法律行为0已成为一个具有特定涵义和很大包容性的法律术语,专指以发生私法上效果的意思表示为要素的一种法律事实。/法律行为之本质在于旨在引起法律效果之意思的实现,在于法律制度以承认该意思表示而于法律世界收稿日期:2003-12-30作者简介:周兆栋(1970-),男,宁夏中卫人,西北第二民族学院法律系教师,法律硕士,主要从事民商法学研究。87中实现行为人欲然的法律判断。0[2](143)可见,行为人的行为只有符合法律时才能引起旨在发生法律效果之意思的实现。这一制度同样为我国民法学界肯认和接纳,多数学者认为,/法律行为0一词中的/法律0应作限制性解释,是/合法0之意,合法性是法律行为固有的特征,法律行为本质上是一种合法行为[3](96)。5民法通则6第54条中/民事法律行为是公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为0就是这种观点在立法上的反映。值得注意的是,5民法通则6将民法学传统的/法律行为0术语改为/民事法律行为0,乃是将法律行为视为多个部门法所共有,只有加上/民事的0限定性成份,方能使之与/行政法律行为0、/诉讼法律行为0区别开来[4](219)。当然,我国也有少数学者提出了与上述主张截然不同的看法,认为/法律行为0一词中的/法律0应指/具有法律意义的0或者/能够发生法律后果的0。在逻辑上,法律行为对应的概念是非法律行为而不是违法行为,法律行为作为具有法律意义的行为,应包括某些违法行为[5](165)。依据该观点,能够引起法律后果或具有法律意义的行为就是法律行为。出租汽车司机张某拾到李某遗忘在车上的一台手提电脑这一非表示行为(或称事实行为)能够引起法律上的后果,因此,我们可以得出非表示行为(事实行为)也是法律行为的结论。申言之,法律行为不仅可以是表示行为,而且也可以是非表示行为(事实行为)。可是,自法律行为制度形成以来,尽管中外法学家对法律行为的定义以及法律行为与意思表示之间存在着何种关系的表述不尽相同,但法律行为须以意思表示为要素却早已成为一个不争的事实,即法律行为与意思表示互为表里,没有意思表示的行为就不是法律行为。由此可见,上述推论是因为将法律行为和作为法律事实下位概念的行为两个有着根本区别的概念混为一谈,才导致了如此荒诞的结论。那么,法律行为与具有法律意义的行为究竟存在着何种关系?或者说,具有法律意义的行为除包括法律行为外,还应包括哪些行为?行为是指与人的意志有关的活动,但并非所有的行为都能引起法律上的后果,因此,依据是否