第八章计算机软件的法律保护第一节计算机软件法律保护概述第一节计算机软件法律保护概述第二节计算机软件著作权人第三节软件著作权的内容第四节软件著作权的限制第六节计算机软件的登记软件法律保护模式讨论（2）软件版权的取得无需创新性，而只需有“独创性”。即便是有同一种构思，相同的算法也可以用不同的表达方式实现。只要符合“独创性”，就可以有版权；（3）版权法赋予权利人最实质性的复制权。而软件侵权最主要的表现形式是复制，虽然在互连网上复制的形式有许多种，但是软件权利人仍有权禁止他人未经允许进行任何形式的复制。以上这些似乎表明适用版权法是保护软件的最佳选择。但是由于软件的“功能性”使得版权法的保护具有了一种“先天”的不足。与传统的文字作品不同，计算机软件是解决特定问题的具体的计算机处理过程，可以直接用来驱动计算机硬件工作，以获得某种结果和实现一定的功能的工具。软件开发商开发软件的目的是为了应用，而不是为了满足人们的精神上的享受，这使得软件的“功能性”比“作品性”表现得更为突出。从这个角度看，传统版权法的保护范围对于软件所有人来说显得过于狭窄，使得软件所有人在本应享有的专有权中，出现了大片空白地段。为了获得或者独占更多的市场份额，开发商当然希望对其软件的独特构思和技巧方案能够获得一种具有独占性、排他性的权利。但是因为版权法不保护作品的内在构思，所以软件的逻辑框图和构思无法在版权法保护的羽翼下找到一席之地。在非实质性接触的情况下，利用他人的独特构思开发具有相似功能但表现形式不同的软件在技术上并不是难事，况且还有净室技术合理规避了接触加相似的确定侵权的原则。对此版权法几乎无能为力。如果否认了软件与工业产品结合之后的可专利性，那么开发者会因为专利法不保护算法与自然法则而将其思想、逻辑和技巧隐瞒起来，采取一定的技术上的手段和保密措施，不将其公之于中，即通过商业秘密的方法来保护软件。这种选择对社会的整体的经济利益发展并无益处。2.专利法保护（3）专利法鼓励人们对产品或方法予以改进，这可以促进软件技术的进一步发展，适应了网络时代对数字技术改进发展的强烈要求；（4）专利法所强调的独占权与版权法赋予作者有限的作品排他权形成鲜明的对比，它既可以极大的满足软件权利人排他性的权利要求，也能够极大地调动权利人开发软件的积极性；（5）专利法的法定保护期限要短于版权法的保护期限，这与软件的平均商业寿命周期短相一致。缩短独占的期限，不仅可以促进软件业更加努力地开发新产品以更快的收回成本，而且可以提高社会经济大循环的周转速度。虽然专利法在保护软件方面有以上诸多优点，国际上加强软件专利保护的趋势正在加强，但是我们无法否认专利法在保护软件上同样存在着缺陷，扩大软件专利的保护必定会引发一些问题：（1）专利法所要求的发明专利的审查时间比较长，而且对发明的新颖性要求比较高。这对于商业寿命周期比较短的软件产品，申请专利就有些得不偿失；（2）软件专利审查对技术性要求比较高，而且软件涉及各个领域且数量众多，这要求审查员具有极好的计算机专业知识，但是在实践中这一点是比较困难的；（3）在软件专利中仍有许多在先技术存在，但是由于检索系统无法知悉所有的软件在先技术，这使得专利审查员很难对申请的新颖性做出判断；（4）虽然软件可以申请专利，但并不是所有的软件都可以得到专利法的保护。由于单纯的计算机软件同带有计算机程序的发明之间的界限难以确定，必将导致软件专利申请的不确定性。同时将软件按适用的行业进行分类的制度也有待于完善；（5）在版权领域中一些未能解决的问题从权利人的角度看或许可以用专利法来弥补加强，但是不可避免的会对知识产权的合理使用造成莫大的影响；（6）以实用价值代替实用技术作为判断一项软件发明是否具有专利性的依据可能会导致对软件的专利保护的过于泛滥。同时由于软件产品获得专利的可能性比其他发明获得专利的可能性要大，在发明专利的整体申请上会形成“一边倒”的形式，从而诱发超级大公司垄断某些软件领域的可能。3.合同法保护（1）当软件开发者有意将其软件作为商业秘密时，合同可作为已采取保密措施的直接证据，同时又是防止软件被泄密的最有力的手段；（2）在没有法律规定或法律规定的权利范围不够明确时，合同的签订使权利人的权利在一定范围内明朗化；（3）通过合同的联系，有利于竞争者之间相互了解与合作，可避免过多的重复投入，促使软件产业在相互借鉴的基础上更快的发展。但是合同仅对缔约双方有效，合同无法约束第三方的侵权行为，同时在软件产品大量销售的情况下，根本无法逐一订立合同（即便是已经出现了开封合同）。这使得合同的保护效力范围很小，而且远远不及版权法和专利法的保护力度。结论思考、讨论