外国企业向中国受让方转让知识产权相关税务问题探讨作者：StephenNelson*武礼斌**知识产权期刊2009年2月近年来，跨境知识产权转让发展迅猛，在国际贸易中的重要性也逐渐增加。知识产权转让可以通过很多不同的方式进行，并且每一种转让方式可能会产生不同的税收结果。本文分析了中国当前有关跨境知识产权转让的税收政策。一、跨境知识产权转让的类型知识产权，指单位或个人对基于脑力劳动创造的智力成果所依法享有的专有权利，主要包括专利、非专利技术、商标和著作权。知识产权转让可以被分为两种类型：所有权转让（又称“彻底销售”）和知识产权许可（又称“使用权转让”）。每种转让类型可以通过很多不同的交易形式进行。例如，专利所有权的转让可以通过专利销售或者技术出资的方式进行。鉴于跨境知识产权所有权的转让在中国比较少见，本文主要讨论有关知识产权使用权转让的相关税收问题。二、向中国转让知识产权涉及的主要税种（一）企业所得税依据《中华人民共和国企业所得税法》1（“企业所得税法”）第3条的规定，非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。因此如果一个外国企业(非居民)有偿许可一项知识产权给中国的受让方，则该外国企业需要在中国缴纳企业所得税。根据企业所得税法第4条规定，外国企业的上述所得适用的企业所得税税率为20%。但《企业所得税法实施条例》2在第91条对上述所得适用税率给予了优惠，将其降至10%。值得注意的是，如果外国企业所在国与中国签订的税收协定规定外国许可方可享受一个更优惠的税率，则税收协定的规定优先适用。例如，香港公司向大陆公司许可一项技术并收取特许权使用费，其在大陆的预提所得税税率为7%3。对来源于中国的特许权使用费，中国与香港的税收安排下适用的税率与比中国与其他国家和地区签署的税收协定规定的税率更优惠。金杜律师事务所1来源于知识产权所有权转让的所得通常会被视为营业利润或资产增值。在转让一项在中国注册的商标或者专利时，根据中国法和相关税收协定的规定，比较妥当的观点是，这种转让所得应被视为资产增值在中国征税。然而，由于中国的税务机关很少遇到向中国转让知识产权所有权的情形，因此实践中的处理可能会有差异。因此，当地方税务局初次遇见这种问题时，可能倾向于以适用于特许权使用费的预提税税率来对汇款总额征税。在过去，已纳营业税在计算所得税时可从应纳税所得额中扣除。因此，如果预提营业税税率为5%，支付总额的95%需要缴纳企业所得税。但是，根据财政部、国家税务总局于2008年9月15日发布的《关于非居民企业征收企业所得税有关问题的通知》（财税[2008]130号）的规定，已纳营业税将不再允许从应纳税额中抵扣。（二）营业税向中国的企业或个人转让知识产权的任何非居民企业或个人应在中国缴纳营业税。纳税人的应纳税营业额为所有从中国受让方收取的转让知识产权的全部价款和价外费用。转让知识产权的营业税税率为5%4。如果外国转让方以技术出资的方式向中国的受让方进行技术转让，并因此变成受让方的股东，则这种知识产权的转让不需要在中国缴纳营业税5。1．税收优惠为加强技术创新和鼓励技术引进，依据《关于贯彻落实〈中共中央、国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定〉有关税收问题的通知》（财税字[1999]273号）（“第273号令”）的规定，单位和个人（包括外国企业和外籍个人）从事技术转让和与之相关的技术咨询、技术服务业务取得的收入，免征营业税。根据第273号令第2条的规定，技术转让是指，转让者将其拥有的专利和非专利技术的所有权或使用权有偿转让他人的行为。与技术转让相关的技术咨询、技术服务业务是指，转让方根据技术转让合同的规定，为帮助受让方掌握所转让的技术，而提供的技术咨询、技术服务业务。并且这部分技术咨询、服务的价款与技术转让的价款是开在同一张发票上。以下是有关技术转让中免征营业税的营业额的一些具体规定6：（１）以图纸、资料等为载体提供已有技术或开发成果的，其免税营业额为向对方收取的全部价款和价外费用；（２）以样品、样机、设备等货物为载体提供已有技术或开发成果的，其免税营业额不包括货物的价值。对样品、样机、设备等货物，应当按有关规定征收增值税；金杜律师事务所2（３）提供生物技术时附带提供的微生物菌种母本和动、植物新品种，应包括在免征营业税的营业额内。但批量销售的微生物菌种，应当征收增值税；（4）采取按产品销售比例提取收入等形式取得的“入门费”、“提成费”等作价方式取得的与技