证券业创新的法律对策研究李明良法学博士上海交通大学法学院副教授中国信息法学研究会常务理事上海市企业法律顾问协会理事上海金融法研究会理事1、证券业创新的含义证券业现行业务的法律边界证券业产品的法律边界：股票、公司债券、国务院依法认定的其他证券证券业组织机构的法律边界：证券业、银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理证券业主要经营方式的法律边界：不得融资融券（第一百四十一条证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券帐户上实有的证券，不得为客户融券交易。证券公司接受委托买入证券必须以客户资金帐户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。）不得全权受托、不得作保底承诺（第一百四十二条证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。第一百四十三条证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。）T+1交易（第一百零六条证券公司接受委托或者自营，当日买入的证券，不得在当日再行卖出。）证券业创新的含义产品创新、组织创新、经营方式创新2、证券业创新的边界证监会的界定：在现行法律法规无明显障碍、监管机关可自主决定的、操作性较强的措施先行；在试点工作形成有效可行的运作流程、内控机制和外部监管体系取得成功经验的基础上，监管机关将结合证券公司分类管理工作，通过制定或修改相应的业务管理规章，拓展全行业的业务领域和发展空间。创新方案，只要法律法规未禁止或未明确限制的有关事项，只要市场条件具备，相关管理到位，内部决策程序完成后，均可提交业务申请。评点：证券业创新的目的是放松管制还是加强管制？证券业创新是证监会的创新还是证券公司的创新？证券业创新是政策的创新还是法律的创新？3.1产品创新之一：ETF与国债买断式回购什么是ETF?交易型开放式指数基金,是指经依法募集的,投资特定证券指数所对应组合证券的开放式基金,其基金份额用组合证券进行申购、赎回,并在证券交易所上市交易国债买断式回购：是指国债持有人将国债卖给购买方的同时，交易双方约定在未来某一日期，卖方再以约定价格从买方买回相等数量同种国债的交易行为。其特点是具有作空机制和融券功能。买断式回购，它与目前债券市场通行的质押式回购的主要区别在于标的券种的所有权归属不同。在质押式回购中，融券方(逆回购方)不拥有标的券种的所有权，在回购期内，融券方无权对标的债券进行处置；而在买断式回购中，标的债券的所有权发生了转移，融券方在回购期内拥有标的券种的所有权，可以对标的债券进行处置，只要到期时有足够的同种债券返售给正回购方即可。3.2产品创新之二：以信托为核心的资产管理业务委托理财的实践和法律（最高法院司法解释）困惑。表现为：委托理财协议的效力问题委托理财的保底条款效力问题创新法律视点：信托与委托理财委托理财协议的法律性质：自益信托信托财产的独立性和破产隔离信托收益的特定性券商产品创新试点方案：“中信证券保本策略集合资产管理计划”。2004年11月9日，中信证券拟首次推出目标规模50亿元的集合资产管理计划，名称暂定为“中信证券保本策略集合资产管理计划”。该集合计划为3年固定存续期限。此计划中，公司准备使用部分自有资金加入该集合资产管理计划并承担有限责任，且承诺在该集合计划存续期间不提前退出。代理受托监管股权以及股权投资基金管理公司等3.3产品创新之三：以资金为核心的融资业务二级市场客户融资的信用交易业务融资的合理性和违法性探讨证券市场融资的实践和法律出路投行业务中的融资业务（过桥贷款）高科技公司的培育需要现金支持的拟上市公司发行商业票据法律问题：资金业务中银行垄断地位的弱化3.4产品创新之四：以股权为对价的交易以股抵债评价：公平市场环境下的良好创新，非公平市场环境下的正义缺失以股换股的并购模式定向增发的并购模式3.5产品创新之五：国有股权管理中的产品设计受托管理、盘活国有股权MBO制度的实质：提升公司的管理利润国资委封杀MBO的背景：内部管理人的企业家伦理的缺失和国有资产流失MBO制度评价MBO制度在中国的发展前景证券公司在MBO中的业务优势：方案策划＋执行能力＋融资途径＋退出机制MBO方案设计：基于公司战略发展的MBO方案3.6产品创新之六：资产证券化资产证券化是指把流动性差、但预期未来有稳定现金流的资产汇集起来形成资产池（assetspool），通过结构性重组，提升资产信用，将其转变为可在金融市场出售和流通的证券，并据以融资。实质：融资者将证券化资产的未来收益转让给投资者。资产证券化程序：整合资产、设立资产池；设计证券、证券定价；策划证券发行、寻找战略投资者以承销；证券流通（上市）资产证券化的法律障碍：证券化资产的