犯罪嫌疑人何建明、曾干的行为是否构成非法经营罪非法经营罪（非法买卖外汇）的立法现状1.《刑法》225条，违法国家规定，有下列非法经营行为之一的，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上或者五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非经经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。2.1998年9月1日，最高法《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行。该解释第三条规定：在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：1.非法买卖外汇二十万美元以上的；2.违法所得五万元人民币以上的。3.1998年12月29日，全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》施行。该决定第四条：在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照第二百三十一条的规定处罚。该份决定的释义中，对第四条有这样的表述：“外汇交易必须在国家规定的交易场所有限制的进行”、“国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，是指公民个人不管出于何种目的，不按照国家法律、法规的规定，在国家规定的交易场所以外的地方买卖外汇的行为。其中国家规定的交易场所，是指根据目前我国有关的法律、法规规定的外汇交易中心、外汇指定银行以及由国家外汇管理机构批准的具有从事外汇买卖业务资格的非银行金融机构。”4.2010年5月7日，最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》从以上规定中看出，在国家规定以外买卖外汇属于非法买卖外汇，那么是不是只要是在国家规定的场所之内结汇的都不构成犯罪???现在中国发展了，资金充裕了，但我们绝不会因此而忽视外资的作用，更不会排斥外资企业。--------国务院副总理汪洋在2014年9月8日在厦门讲话外资考核标准：外资注入何建明、曾干专业术语：结汇一、犯罪嫌疑人基本情况淮安区院2011年下半年，犯罪嫌疑人曾干在得知淮安区部分乡镇政府有急于完成招商外资任务的心理，且每筹措100万美元可以得到17万以上人民币的高额“手续费”后即与合伙人何建明商谈有无途径搞到美元，做乡镇政府的外资生意。曾干与乡镇谈好外汇需求、手续费其中数额最大一起：（二）认定上述事实的证据：已有判例：已有判例：已有判例：已有判例：四、基层院倾向性意见五、需要说明的问题（一）曾干、何建明以营利为目的曾干、何建明的行为以营利为目的，虽然其从香港筹集来的外汇是按照正常的汇率结算为人民币的，在这个过程中并没有谋取到汇率差的好处，但是其在向淮安区的乡镇政府所提供的外汇系有偿的，其好处表现为乡镇给其的名义上的“奖励费”，而且也支付一定的手续费给其上家彭曙光，实际上该种奖励减去其向其上线所支付的即是其获取的利润。（二）从事的是一种经营行为绝大多数非法买卖外汇案都是犯罪分子通过人民币与外汇之间的私下汇兑获取非法利益，进而被追究刑事责任的;而本案，乡镇机关的需求其实是“以外汇入账，来应对上级考核”，嫌疑人提供的也恰恰是这种“服务”。因为所有的外汇资金入账后，最终又全部被结汇成人民币再汇回。这种与典型的“人民币-外汇”或者“外汇-人民币”的买卖方式是有着显著区别的。但是，曾干、何建明的非法买卖外汇的行为虽然不是一种典型的买卖行为，但是该案之中的行为人曾干、何建明处于中间环节，整个交易过程中看似是上线的外汇通过结汇转换为人民币又回到上线手中，这个背后省去了乡政府拿钱给曾干、何建明，二人再购得外汇的过程，再将乡政府的钱支付给其上线的过程，而是一条线的现金流在流转，我们应该透过现象看本质，这仍然是经营过程中一种表现形式。（三）虽然是在银行等场所完成人民币结汇等，但是属于以合法形式掩盖其非法目的全国人大常委会的决定中认定非法买卖外汇行为是“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇”；最高法的司法解释认定是“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇”。通过以上不难看出，无论是单行刑法还是司法解释对买卖外汇行为的要求是“外汇交易必须在国家规定的交易场所有限制的进行”。本案嫌疑人从他处筹得外汇，汇入指定银行账户后，再办理结汇，最终将人民币分散汇出，其整套流程看似均在银行之间操作，而非在国家规定的交易场所