人民水行政主部门建立水土保持重新理解法律移植——从“历史〞走向“当下〞〔三〕六假如“法律移植的最终结果就将来而言总是不确定的〞而且历史的法律移植研究的主要功能只是在于提供较多的可测信息、发挥“思想节约〞的经济原那么、增添知识化的信心累积不能解决法律移植的根本问题与此同时法律移植是广义“立法〞主张的一个组成局部进而又是“〞主张的一种表达方式并且我们人人都在法律移植的过程中可能遭遇详细利益的获得和丧失我们人人都有自己的详细需求和主张那么“在当下展开社会共识建立的工作〞就是一个重要的根本选择那么我们就需要在“法律与〞应然关系的根底上将“如今进展时〞的社会共识建立提到议事日程。在本文中“法律与〞的应然关系是指：法律的建立从来都是解决方案的根本方式(至少应该是)因此法律的消费应当在的交往、平等对话之中获得自己的正当性;同时如此获得的正当性又能顺带反向促使法律拥有社会成员尊重的“通行证〞进而促成法律的社会流通。在这种应然关系的根底上我们可以认为法律移植因其是广义“立法〞的一种表达方式是法律建立的一种“〞诉求从而其实际上也是社会法律消费的一个组成局部并且牵涉了社会详细利益的各种冲突。于是针对法律移植而产生的不同观念在应然的意义上去展开意义的交往对话正是法律移植过程中各类主体所能、尤其是所应采取的行动担当。我们甚至可以认为从而积极宣扬各类主体在法律移植进程中是有责任的有责任去推进法律移植的共同观念的实现。只有这样法律移植才能促进其自身在社会中的有效流通法律移植的结果才能具有正当性并且当法律移植的结果不成功的时候使人人来承当这样的后果也就具有了正当理由。在这个意义上当下的法律移植的社会共识建立变得非常重要的其中存在着解决法律移植根本问题的可能途径。所谓“当下建立〞是指成功的法律移植所依赖的社会共识完全可以或者具有可能在当下的语境中加以建立;是指在面对法律移植问题的时候最为重要的是需要从事“如今进展时〞的社会观念沟通事业而不是在历史的法律移植研究中去探求某种移植的成功经历失败教训去将其作为当下法律移植行动的根据理由并且比照以往的成功经历失败教训去探求法律移植的条件与可能尽这些探求不是完全没有意义的。从这点出发我们可以指出当我们意识到当下建立的可能性本身就是存在的时候尽存在着种种观念斗争然而这种“意识〞本身仍然可以提醒人们注意应当在详细的语境中去努力推动主观化的社会共识的当下建立从而形成具有指导意义的详细行动方案。人们可以运用观念上的“交往流通〞以及行动上的积极博弈以获得思想上的互相合作。在此关键是“只要面对法律移植问题之际就需展开当下的正在进展的社会共识建立〞。毕竟这是“法律与〞应然关系的要求使然也是法律正当性问题的要求使然。只有注重当下的社会共识建立就在“当下〞展开这一行动获得的法律移植的行动方案才有可能(尽并不必然)赢得社会的广泛支持并且顺利展开此外当这种方案在将来失败之际社会公众才会自愿承受这样的不幸结果。当然也是在此我们需要分辨两个看似一样、实为不同的问题：其一作为法律移植条件的社会共识;其二在当下建构中生发的社会共识。许多讨法律移植的学术文本特别是历史化的此类学术文本时常是将“社会共识是否已经形成〞作为一个根本前提来考虑的。在这些文本看来没有这个条件法律移植似乎也就无从谈起至少是非常困难的[19].与此不同本文讨的社会共识以及其和法律移植的关系并不关心是否已经存在一个作为根本前提的“社会共识〞而是关心如何在“法律与〞的应然思想推动中行动起来地建构一个社会共识也即当法律移植问题出现的时候在法律移植和“社会共识〞之间建立一个当下的、即时的互动关系。本文于此蕴涵一个隐含的认定：当出现“是否法律移植〞问题的时候就社会整体而言实际上社会共识本身通常来说是不存在的。因为我们可以设想任何一个域外的法律制度进入原有的外乡法律语境的时候其本身就会引起外乡社区、社群的不同。毕竟在外乡社区、社群之中已经存在了相对持续稳定的一类法律秩序状态而且就普遍情况而言这一法律秩序状态已和“域外的法律〞观念发生了对峙、冲撞;毕竟在这个时候外乡社区、社群之中通常已经出现了观念上的“差异〞有人支持法律移植同时有人反对。正如前面曾经提到的法律移植本质上是法律变革或广义“立法〞的一种表达方式而在法律变革或广义“立法〞的背景中人们通常已经出现了或者隐藏了不同甚至对立的“立法式〞的详细价值待。正是在这个意义上我们实在难以想象“新的法变〞以及以此作为表达形式的法律移植可以不经引发争的过程从而一举证明自己的理所当然。所以当“是否法律移植〞的问题出现的时候正如“新的法变〞正在出现的时候一样社会共识本身是缺席的。也是因为如此社会共识本身是否可以成为“法律移植的一个条件〞也是成疑问的。议作为条件的社会共识根本上是没有意义的也是比拟虚的因为我们可能面对了一个假问题。即使作为已的社会