AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering谈谈建立工程中转包的认定及法律处理原那么谈谈建立工程中转包的认定及法律处理原那么作者曹文衔宋仲春摘要：本文主要通过对转包的法律性质及本质特征转包的形态转包的构成要件及转包与承包、劳务分包的区别的分析来讨理中如何认定转包；本文还结合?人民审理建立工程合同纠纷案件适用法律问题的解释?及相关法律规定讨了法律法规对转包的处理原那么。关键词转包承包劳务分包实际施工人工程款前言工程转包一直是建立工程实务中比拟普遍的现象但建立工程实务中对于任何认定工程转包以及任何区分工程转包与劳务分包、承包却一直缺乏明确的认识和深化的分析。虽然我国?建筑法?、?合同法?及?建立工程质量理?等法律法规对于工程转包的效力及处理原那么也作出了相应规定但对于工程转包转包合同无效的情况下转承包人完成的工程建立工程价款任何计取转包人因转包获取的所得如何处理却一直没有明确得规定各地的各级在处理上述这些问题时也是尺度不一造成了执法的不统一一定程度上影响了法律民审讯的严肃性。2005年1月1日公布施行了?人民审理建立工程合同纠纷案件适用法律问题的解释?(下称?解释?)解释对转包、分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原那么都作出了新的规定。但是在详细适用?解释?及对详细条款的理解上在实务中当事人、律师甚至法官都有不同的理解。本文主要从工程转包的概念、法律特征及本质属性；工程转包的形态；工程转包的构成要件及理中任何认定工程转包；工程转包的法律处理原那么等几个方面进展讨来尝试对上述问题进展分析。一、转包的定义及法律特征〔一〕转包的定义对转包的界定我国法律、法规及部门规章中均有涉及早在建立部1992年颁发的建施〔1992〕?工程总承包企业资质理暂行规定?第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建立工程工程。前款所称倒手转包是指将建立工程转包给其他承包只收取理费不派工程理班子对建立工程进展理不承当技术经济责任的行为。〞这里的倒手转包就是建立工程实务中的转包行为。1998年公布施行的?建筑法?第二十八条规定：“制止承包将其承包的全部建筑工程转包给别人制止承包将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。〞1999年公布施行的?合同法?第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建立工程转包给第三人或者将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。?建筑法??合同法?虽然没有明确规定转包的定义但却明确规定了法律制止的两种转包行为。根据?建筑法?制定的?建立工程质量理?在?建筑法?及?合同法?对转包行为界定的根底上明确对转包的定义作出了界定2000年1月30日公布施行的?建立工程质量理?第七十八条第三款规定：“本所称转包是指承包承包建立工程后不履行合同约定的责任和义务将其承包的全部建立工程转给别人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给别人承包的行为。〞因此转包的定义可以概括为承包承包建立工程后不履行合同约定的责任和义务将其承包的全部建立工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。〔二〕转包的法律特征及本质属性1．转包的法律特征根据转包的概念并结合建立部体改法规司1996年颁发的〔96〕建法法字4?如何界定工程转包和分包问题的复?的相关规定笔者认为转包具有以下法律特征：〔1〕转包人不履行建立工程合同全部义务不履行施工、理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后并不成立工程经理部也不委派技术人员和理人员对工程建立进展理和技术指导往往以收取总包理费的方式将全部工程转让给转承包人转包人不履行建立工程合同中应由承包人〔转包人〕履行的全部义务。〔2〕转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人转承包人与原合同发包人之间建立了新的合同关系〔原合同指发包人或总包人与转包人之间的建立工程合同下同〕。转包后转包人不履行原合同约定的全部建立工程任务全部的建立工程均由转承包人完成这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的合同关系。〔3〕转包人对转承包人的履行行为承当连带责任。工程转包后在转包人并不退出原合同关系的前提下转承包人与原合同发包人建立了新的合同关系转承包人应就建立工程的质量、工、平安对原合同发包人承当责任。同时转包人也应按照原合同就建立工程的质量、工、平安对原合同发包人承当责任。这里要特别指出的是按照法律规定承当连带责任必须有法律定规定或合同的约定?建筑法?第六十七条第二款规定：“承包有前款规定的行为的对因转包工程或者分包的工程不符合规定的质量造成的损失与承受转包或者分包的承当连带赔偿责任。〞因此转包人与转承包