判例法律渊源地位确立的必要性[案例一]2002年5月16日被告人黄芙蓉在仙桃城区一个体商店打打过之后便付给店主一元钱要求其找五角钱店主坚持应收一元钱双方因此争吵起来。家住附近的妇刘某上前劝解但黄芙蓉仍大吵不休刘某便说“你这个姑娘这么狠〞说罢转身欲分开。黄芙蓉迁怒于劝架的刘某不顾在场的拦阻赶上前去朝刘的背后打了几拳刘某当场倒地。经抢救无效亡。经法医鉴定被害人刘某系因拳击打发高血压性脑动脉硬化而亡。湖江中院近日对因五角钱引起的命案作出终审讯决以过失致人亡罪判处被告人黄芙蓉有徒刑五年。[案例二]王某、徐某均系某保安效劳保安员并被派驻到某综合工作。2002年10月11日23时许刘某等5人酒后在该附近与徐某发生口角并进入继续与徐某争执。王某(时任保安队队长)赶来后双方互殴王某持铝合金空心棍击打刘某数下致使刘某心肌病发作亡。经鉴定被害人刘某所受外伤为细微伤但是是亡的发因素。一审认为王某和徐某共同犯成心伤害罪分别处有徒刑十年。被告人王某不服提出上诉。二审在讨本案时出现分歧有的认为本案应定成心伤害罪;有的认为本案属于过失致人亡罪;有的认为是意外不能追究刑事责任并引起了争议。2003年1月30日在上登载了题为“对出现介入因素的伤害案件如何处理〞案例点评笔者认为是意外不负刑事责任并阐述了理由。[案例三]2003年1月15日福建龙岩白沙镇一民工李良金与另一民工刘欣因“彩〞发生争执在拉扯过程中被告人李某用手掌打了受害人刘欣一巴掌刘欣倒地身亡。经法医鉴定李某一巴掌未导致刘某的伤害也不构成细微伤但发了刘某心脏病发导致了亡。该案未提起公诉按民事赔偿进展处理。[评析]上述三个案例(下称三案)无是从客观方面上还是从主观方面上的特征根本是一样但处理结果却截然不同倒底是原因能造成一样或相似案件判决或处分有如此之差距呢?是制度?是程序?是法律适用?这三个案件虽发生在不同地区但制度与程序不会因地区不同而有所不同也不具有会产生这样差距的条件。笔者认为不同地区的部门对法律的认知上的差距和在适用法律上的差距是造成三案处理差距的根本原因要消除这种让每个法律人忧心疑虑的现象除了院不断加强解释和不断进步部门人员适用法律程度外建立性的判例指导体系是解决不统一问题最有效的方式。一、判例在我国的法律地位无是判例法还是成文法判例均是客观存在的只是在不同的法律制度下其法律地位不同而已。在普通法系中判例具有特殊的法律意义她不仅对特定案件具有直接的效力而且成为后来处理一样或相似案件所应遵循的先例在法律上是起着法律渊源的地位;而在大陆法系中判例的作用是极其有限的只能起到解释成文法的作用不能单独成为判案的法律根据她不是法律的渊源。就判例本身而言我国自古即有用判例的传统例如秦代的“廷行事〞、汉代的“决事比〞、清代的“例〞。“虽然这些判例一般并没有法定的拘束力也没有一套制度将各级官府的判例通盘整理出版作为审案的根据和教学材料但是官总是愿意在审讯中回头寻找过去类似的案例以便于通过比较从过去案例的判决中找到可资参考和借鉴的资源;或者自过去的权威判例中获得本案衡平裁判的正当性理由同时也是为了保障法律适用的统一性。同时历代都有编录官典型判例的书籍出现尤其是清代刑部往往将其判决特别是一些在秋审之时难定实缓的疑难案件的判决刊印出来作为下级官判案的准绳如光绪年间的?秋审比较汇案?、?秋谳辑要?和?选录刑部驳案?。只是晚近受到西方理性立法思想的影响取消了判例在中国的法律渊源地位判例在我国的作用只有同法律的作用联络起来才能弄清楚。在我们固守这一理念时我们所继承的大陆法系又已发生了变化一定程度上也成认为判例的法律渊源地位在这种情况下加速对判例在我国的法律地位的研究也就显得更为迫切和重要。二、判例固有的法律渊源价值是社会需求赋予的霍尔姆斯曾言：“法律的生命在于经历而不在于逻辑。〞这句话已经道出了法律与其它社会科学区别的一些轮廓也道出了判例作为一种成文的典型法律经历的法律价值和意义。在这一点上普通法系因判例的造法作用将判例固有的法律价值发挥得淋漓尽致;相反在大陆法系国度里判例的作用仅停留在法官认知法律需要或认为好而存在。在审讯案件中大陆法系法官们只能在立法者事先确立的法律框框内进展思维活动应用演绎推理的逻辑思维来定性下判以法律规定为起点确立大前提以详细的案件为小前提最后符合逻辑规那么地推导出结。这样的办案方式在立法者预见的范围内应当说仅仅是11=2的问题外理结果不会太大的出入和差距然而当面对社会关系不断变化和千差万别的案件时演绎推理中的小前题已经远远超出了立法者的事先预见范围同时社会不会因立法者考虑不到位而降低对解决纠纷的速度要求法官也无法回避这些问题因此最终的结果只能更是智者见智仁者见仁的统一性也就很难维持了。也许有些人提出进步立法速度但立法的速度不仅仅要考虑到社会的情形问题而且还要考虑到立法