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比较法总论GeneralCourseofComparativeLaw导论TheGuidetoComparativeLaw二、学习比较法的目标Ⅱ.Theaimoflearningcomparativelaw学习比较法的目标有诸多层次,在本科阶段主要有:(一)了解世界主要法律制度的概况(overview)ⅰ.Tocomprehendoverviewofthemajorlegalsystemsintheworld(二)掌握比较法学的方法论。ⅱ.Tograspthemethodologyofcomparativelaw为将来从事法律比较工作打下基础。(三)学习专业外语。ⅲ.Tolearnspecializedforeignlanguages一、比较法学一百周年回顾Ⅰ.Thereviewofcomparativelawduringthepastahundredyears一百年来,比较法学取得了重大成就。包括:1、比较法已发展为一门科学。比较法学和外国法学(scienceofforeignlaw)有个明显的区分。。2、比较法学的基本理论、体系框架已经形成。3、比较法研究的贡献与作用日益突出,对法律的创新和改造旧的法律制度提供了必要的依据。并且对法律实践发挥了越来越大的作用。4、比较法的研究机构纷纷出现。5、比较法课程在大学中得到普遍设置。如意大利的法律专业学生必须学完一门比较法课程才允许毕业。6、大量的研究成果涌现出来。二、比较法学的基础理论Ⅱ.Thebasictheoryofcomparativelaw关于比较法的目的,与会代表提出三种主要观点一是法律发展论(thedevelopmentoflawtheory)。认为法律作为一种历史的产物,是不断变化的,变化具有独特的价值,差异和变化是紧密相连的,比如目前大陆法与英美法正在进一步融合。比较法的意义就在于通过对法律的同异进行比较,找出法律的价值所在,发展自己的法律。二是统一论(theunificationoflawtheory)。认为差异是一种缺陷,随着世界经济的全球化及时代的信息化,法律的统一将成为比较法的目标。三是协调论(theharmonizationoflawtheory)。认为每个国家必须尊重其本国的传统,法律的差异是客观存在的。单纯地追求统一是行不通的。因此,比较法的目的是在法律的统一性和本土性之间寻求平衡和协调。使法律具有有效性、协调性和发展性。关于比较法的方法论,与会代表提出,比较法研究应和其他学科相结合,如人类学(anthropology)、伦理学(ethnics)、哲学(philosophy)、史学(historicalscience)、基因科学(scienceofgene)等都对比较法的研究提供了工具。三、比较法与立法Ⅲ.Comparativelawandlegislation比较法研究是改善本国法的工具。立法者在立法时应当重视比较性材料。包括:所有的国内法(internallaw),即法典code和其他成文法thestatutelaw、法院判例caselaw以及商业贸易领域的习惯法customlawofmerchant。学者的论述statementofscholar及国内议案internalbill、法律委员会报告reportsofLawCommittee,政策policy。还包括国际组织制定的规则regulationsbyinternationalorganization。比较性材料被广泛地运用于国内立法,表现在:第一,在许多国家,外国法或法典作为本国立法的基础。如在19世纪,1804年的《法国民法典》<Frenchcivilcode>被全世界许多国家采用。1897年的《日本民法典》<Japanesecivilcode>与《德国民法典》<Germancivilcode>在内容和结构上均十分相似。1926年土耳其民法典《Turkishcivilcode》就是1907年瑞士民法典<Swisscivilcode>的翻版。第二,20世纪的民法典呈现出同时借鉴两大法系国家法典的特点,如1970年和1992年的荷兰民法典<Dutchcivilcode>同时受到大陆法典和英美普通法的影响。第三、国内立法者经常借鉴国际规则和条约internationaltreaty以及仅适用于调整国际关系的模范法典modellaw去解决国内案件。如1989----1990年的北欧货物买卖法,目前芬兰、挪威和瑞典都在实施,同时吸收了维也纳国际买卖条约<TheUNconventiononcontractsfortheinternationalsaleofgoods>(1980.Vienna)的许多规则。1996年的《英国仲裁法》<Britisharbit
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