PAGEPAGE9商标权担保若干法律问题探析尽管我国《担保法》对“商标权质押”有明文规定，但现实生活中以商标权设定担保的实例并不多见。个中原因有三：一是我国经济发展水平还不高，经济交往欠缺活跃，而一般情况下传统的担保方式已足够发挥效用，这样的大环境首先制约了商标权担保的广泛运用;二是我国商标法律制度建立的时间不长，加之法律规定本身非常原则，所以有的制度尽管规定得很好但离深入人心还有很长一段差距，这直接导致企业的商标意识淡薄，特别是对商标权的巨大财产价值及其利用渠道的认识明显不足;三是法学界对商标权设定担保过程中遇到的法律问题几乎无人涉猎，诸如商标权是否具有“可担保性”?商标权担保成立的标准、担保的方式及其如何实现优先受偿等许多问题至今尚未得到妥善解决，这种状况已然造成人们即使在主观上很想用商标权设定担保客观上也是困难重重。针对这一状况，笔者拟以本文对这些法律问题作一初步分析，旨在为我国商标权担保法律制度的发展与完善略尽绵薄之力。一、商标权的“可担保性”研究尽管绝大多数国家的法律都承认商标权具有可担保性，有的国家(如日本)甚至认为商标许可使用权(包括独占许可使用和一般许可使用)也可以订立质权;但也有一些国家和地区认为商标权并不具备设定担保的基本条件，例如我国台湾地区的《商标法》第三十条就规定，商标专用权不得作为质权之标的物。此外还有一些国家虽然规定商标权可以设定担保但却必须满足一些附加条件，如科威特商标法规定，商标必须连同其商业信誉一并进行转让、抵押或转移等等。笔者认为，要考察商标权是否具有可担保性应当首先归纳出其他可以成为担保财产或权利到底有哪些共同的属性。众所周知，担保的目的在于保障债权的实现，因此要具备“可担保性”实际上只要满足这一目的性要求即可，它具体包括下列两个要件：1、具有一定的价值性。任何可以成为担保权标的的物件或权利都应当具备一定的价值，因为债权本身就体现出一定的价值性，而显然只有具备共同的属性才有可能实现债权的优先受偿。2、具有可让与性。虽然具有一定的价值性，但是如果不能自由流通或转移所有，同样是无法保障债权之实现的。不具有可让与性的财产或权利无外乎这样三种类型：一是有些财产或权利依法为国家所有或者虽非国有但是一旦设定了担保就很有可能危及社会公共利益因而法律规定其不得随意转让或担保，如我国的土地所有权和教育设施、医疗卫生设施等社会公益设施;二是有些财产或权利具有人身依附性，客观上无法让与，象姓名权、荣誉权、发现权、著作权中的人身权之类。最后还有些权属不明或存在权属争议的财产或权利，也不具备可让与性。这些不具有可让与性的财产或权利，无法实现优先受偿，因而是不能用来设定担保的。商标权作为一种无形财产，具有极大的经济价值，这一点是毋庸置疑的。同时商标法也明文规定商标专用权是可以转让的。因此总的来说，商标权应当具有可担保性。当然也有一些特殊的商标，由于其与所有人的姓名或商号发生重叠等原因，为避免商品出处的混淆以及权利冲突的产生法律会规定这种特殊的商标权不得转让或者必须与商号同步移转。因此我国《担保法》第七十五条第(三)项所规定的“依法可以转让的商标专用权可以质押”，这里的限制性定语“依法可以转让的”绝非可有可无。关于商标权的许可使用权可否设定担保的问题，我国法律没有规定。笔者认为，被许可使用人使用商标的权利是通过向商标权人支付一定的使用费，经商标权人同意，双方签订许可使用合同后才获得的。被许可使用人依合同仅享有在一定区域、一定时间段内使用该商标的权利，并不享有二次转让该使用权的权利，除非是得到商标权人的特别授权。而商标权人一般是不会作出这样的承诺的，因为商标的保值和增值全赖商标的使用，不使用或者不保证商品(或服务)质量的使用将会迅速且大幅地降低商标(尤其是知名商标)的价值，为此商标权人在选择被许可使用人时总是十分慎重的，绝不会将“二次转让”这一利益攸关的大权轻易拱手与人。由此可见，商标许可使用权在一般情况下是不具有可让与性的，因而不能用来设定担保。至于商标权担保是否应与商誉相结合的问题。首先，商誉作为一种源自信用的无形资产，它自身具有较强的身份属性，因而商誉在本性上是缺乏可让与性的，但是在实际经济生活中，商誉确与商号权、商标权等紧密相联，商标权的移转客观上也必然会带走部分商誉(但不可能是全部)，尽管这可能会造成消费者的误认。其次，从商标权担保的目的出发，法律之所以规定可以用商标权来设定担保主要是从保障债权实现的角度去考虑的，并不强调商业信誉一定要与之结合。因此实无必要将商标权与商誉刻意联系在一起，商誉是否要与之共同移转，一切都应顺其自然。正如英国商标法所规定的：商标权的抵押性转让一般不涉及商誉问题。二、是质押?还是抵押?——关于商标权担保方式的讨论商标权担保应采何种方