依法风险管理论一、问题的界定众所周知，起源于次贷的美国金融危机，已经剧烈冲击了浙江民间企业以及中国的实体经济，减少了大学生就业的机遇。起源于墨西哥的甲型H1N1流感疫情，导致医药产品价格的大幅度波动，进而在感染区域内诱发旅游业的萧条或者迫使某些大型学术会议改期。显然，一旦像波斯纳所说的那种“灾异”或者噩梦似的风险成为现实，实际上我们根本无法逃避，对应的手段也很有限。因此，预防性的风险管理必须提上立法的议程。另外，在繁华街道的十字路口，四处穿行的匆忙过客、高速小转弯的轿车、不受信号灯支配的摩托和自行车等构成了环生的险象，置身其间你会感到交通事故随时都可能发生。在手机与电脑进行数据交换的时候你也不得不面对病毒软件的随时突袭。诸如此类的大量事例都充分证明：随着产业化、城市化、全球化、网络化程度的提高，中国已迅速进入风险社会，安全隐患无所不在。我们无法再以绝对性、确定性、统一性、可计测性为前提来构想生活空间和秩序。无论是政府还是个人，都不得不以瞬息万变、相对化为前提来进行各种各样的判断和决策。从大禹治水的历史传说开始，中国文明就始终包括两种基本的价值内涵，即：与自然灾害进行不屈不挠的斗争，以消除危险;对破坏性力量逐渐加以驯服和控制，以增加安全。在科技革命和产业革命之后，自然灾害的影响日益得到有效的限制，人类驾驭破坏性力量的手段也日益发达，听天由命的世界观已经瓦解。但是，在危险退去的地方，风险出现了。在安全加强的同时，又产生了新型的甚至更大规模的不安——例如对遗传基因的操作引起生命伦理体系的动摇、大气温室效应不断恶化着人类生存的地球环境。既然我们面临如此严重的风险和不安，应急系统的构建和危机管理就成为社会的一个焦点问题，于是卡尔·施密特的决断主义式的“例外”与汉斯·凯尔森的纯粹法学式的“日常”[5]之间的界限势必流动化。二、风险社会对法治的挑战什么叫风险?不希望出现的事实导致不希望出现的结果，这种状况在根本无法预期的时候被称为天灾或者危害，在隐约可以预期的时候被称为人祸或者风险。由此可见，风险与盖然性(能预期的不确定性)有关，也与人为性(难体验的过失责任)有关;在决策层面是不可能事前计测的，但又可以对相关的影响有所预期。因此，风险属于不可能预先防止却可以事后归责的范畴，具有侵权行为法上的意义，需要检查履行注意义务的程度，与法律制度的条件设定有着极其密切的关系。即使旨在控制自然灾害或危险的科技手段和行政举措本身，例如拦长江、筑大坝那样的宏伟工程，也会带来始料不及的风险，并在不经意间放大或转换了自然灾害或危险的影响，致使风险变得更加防不胜防，甚至会形成某种以风险防风险导致新风险的循环圈。在这里，由风险评估的差异而诱发的各种纠纷也会层出不穷，并促进围绕案件审判的各种压力集团的活动。(一)风险、决定以及法律责任正因为风险具有人为性，所以社会迫切要求进行风险管理，积极采取能及时解决问题或者防患于未然的各种举措。这些决定必然伴随着手段的选择以及相应的决策风险，也必然伴随着作出有风险性决定的人们与承受风险影响的人们之间的乖离。尤其是在决策过程不透明、群众参与不充分的场合，进行带有风险性选择的决定者与决定的被影响者之间很容易产生矛盾——决定者犯错而逍遥，被影响者无辜而遭殃，如此不公的结局当然要让被影响者对决定者抱有强烈的不安、不信任以及不满。这样的抵触情绪又会反过来加大决定者的风险、减少公共选择的正当性，在某些场合还会诱发被影响者的抵制行为乃至群体冲突。所以我们有必要把风险管理纳入法学研究的范围，把所谓“风险社会”的现实化作为全面落实依法治国基本方略的一个前提。即使某项决定在现在被公认为最佳的或较佳的选择，也不能保证它能在未来世代取得共识，更不能保证它没有弊端和不良影响。我们无法预防现在密封深藏的核废料在千百年后的放射线污染，也无法断言现在周密设计的匿名捐精管理体制不会造成近亲繁殖的悲剧。因此，风险管理必然是“未来指向”的，必须在各种风险的比较权衡中作出政策性的判断。在这个意义上，风险以及围绕风险的社会沟通就可以被理解为对于某种未来可能发生的危害的现在预期。法律制度虽然是“过去指向”的，在思维方式上更强调原理而不是政策，但仅就对某种未来可能发生的后果和责任的现在预期这一点而言，与风险管理并不矛盾。但是，现阶段的全球化、市场化是鼓励或者迫使人们进行各种有风险性的选择的。在这种意义上也可以说，目前的中国社会不仅是“风险广布”，而且还具有很强的“风险导向”。这就很容易引起风险管理上的悖论，造成公共决策上的一系列两难困境，并且使得区别合法与非法的界限难以划清。另外，风险社会总是与危机、事故、损害相联系，经常遭遇紧急事态，使得“例外”反转成“日常”，从而在不同程度上迫使法制修正既定的路线。尤其是在重大的风险变成现实的那一瞬间