PAGEPAGE15解读本土资源与中国法治建设一、缘起在当今中国的法律话语里，法律现代化无疑是一个热门话题。其中，又有两种法律话语特别引人瞩目：一是通过移植西方法律成就中国的法治现代化，一是利用本土资源实现中国的法治现代化。事实上，它们既是一对新问题，也是一对老话题。所谓“新”问题，乃是因为随着市场经济建设的推进，与此相关的法律现代化越来越受到世人的关注，越来越成为重要的法律理论和法律实践的问题;所谓“老”话题，则是由于早在晚清修律运动期间，中国法律“变革”就已面临如何对待西方法律与本土资源的问题。沈家本在“进呈刑律分则草案折”中标举“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历代相沿之礼教民情”的说法，就是一个例证。洎民国时期，这个问题依然存在，以致有的学者对民国政府移植西方法律脱离国情而有不同的批评。需要指出的是，时下对“本土资源”的提法，它的内涵与晚清和民国时期尚有不同，(注：譬如时下学者谈论“本土资源”，多少(自觉或不自觉)受到西方后现代思潮的某种影响，故尔，内里蕴涵一种对法治现代性问题的反思、质疑和省察，话语言述的理论资源也是西方“武库”中的东西。)这也是“新”的蕴涵所在。我之所以在此重提这个问题，是缘于近来拜读苏力先生“基层法院审判委员会制度的考察及思考”以后引起的。苏力援引《大学》“致知在格物，格物而后致知”作为论文题记，这是一个“隐喻”。它似乎表明：谁要对中国法律问题说三道四，那就必须首先了解中国法律制度所以如此这般的根本原因或曰道理。必须承认，苏力对“基层法院审判委员会”的辩护非常雄辩有力、十分仔细周到;显然，这是“格物”以后的“致知”。对其中的是非错对，我不是专家，无意说长道短;但是，苏力在结论中指出：“西方人的做法有西方的道理，中国人的做法也有中国的道理，两者谁也替代不了谁。”读了这个结论，我先是非常惊讶，继而极度困惑。我还记得，苏力曾经自我期许：“我希望自己成为一个开放的实用主义者，”我想，如果苏力要为某种具体制度辩护，尽可据理力辩，依事证明，大可不必给出如此“板上钉钉”的断案。非常清楚地是，这一断案实际是要“对死”任何法制改革的可能。依循苏力的思路，我们可以追问：传统中国的皇权专制也有自己的道理，何以人们更加偏好自由民主制度?传统诉讼制度里的“刑讯逼供”也有自己的道理，为啥我们认为必须予以废除?说的绝对一点，即使“三寸金莲”似乎也有自己的道理，但是，又怎么被世人指斥为落后野蛮?……可见，承认“物无贵贱”并非就是认定世间万事真的毫无差异;承认价值的主观性和个体化，只是意在强调尊重个人价值的偏好，也非肯定所有事物都是等同齐一因而没有高低贵贱之不同。事实上，作为社会关系载体的个人确实具有大致相同的价值准则，而对事物之高低贵贱也有一个基本的判断。另外，我还有一点疑虑：苏力如此这般断言，是否业已认定“审判委员会”作为一个中国法制的本土资源，而有必要加以维护?还是另有缘故?有了这些困惑，使我重新检视苏力近年围绕“本土资源”展开的言述。连日把苏力的《法治及其本土资源》与其他相关论文通读一过，希望从中能够理出一个头绪，也携此机会将苏力的“贡献”和我的“疑惑”一并写出。是故，这篇文章据以分析的对象，也就超越该书提供的材料。二、法律移植论与本土资源说百年中国的法治建设，虽然其间也有种种倡导“吸收”中国传统法律文化资源和“照顾”中国特殊国情的言述，也有这类立法定制的举措——吸收固有法律文化资源及调查民事商事习惯等等，无论晚清还是民国均系如此;但是，就以“六法”为中心的法律体系而言，基本是移植西方各国法律的产物，无论晚清还是民国没有什么根本差异。由此而来的问题是，作为西方社会经济文化的特殊产物的法律尽管已被全面移植，而且就文本看也是极为完美的，可是，它与中国本土语境却有很大的差异，故尔“货不对路”也就不可避免，从而无法产生实践效果或曰预期效果也是必然的事情。人民共和国诞生以来，法治建设多有曲折和艰辛。虽然我们一直自许要把马克思主义的普遍真理与中国革命的具体实践相结合，但是，从法治建设看，对中国的法律具体实践的照应与法律本土资源的开掘没有予以必要的关注和恰当的回应。特别值得注意的是：随着改革开放步伐的加快，特别是1992年中央政府提出建立社会主义市场经济以来，无论是法学界还是法律界，对过去那种“成熟一个制定一个，不可草率从事”的法制建设的“渐进”改革路径深表不满，从而一种法制建设的“激进”策略开始鼓噪，诸如法律移植、超前立法以及与国际接轨等等。这些说法，尽管名词有所不同，然而实际并无多少差异。它们的理论基础主要有二：首先是认为市场经济具有共通的规律，所以西方发达国家市场经济的现在，就是中国市场经济的未来;既然如此，西方现有成果也就完全可以拿来为我所用。与此相关的是，相信人