万方数据非法经营罪的法律适用【．案例分析．朱平王莉君一、据以研究的案例案例1：白某于2001年2月间，在北京市A区某商品批发市场内，非法经营非法电子出版物2179张，其中含有淫秽内容的游戏软件29张。后将白某抓获，并将非法电子出版物全A区法院认为，白某非法经营电子出版物的行为，违反了国家对电子出版物管理的规定，扰乱了市场秩序，情节特别严重，已构成非法经营罪。依法判决如下：白某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。白某不服提起上诉。二审法院经审理，裁定驳回白某的上诉，维持原判。案例2：2000年6月开始，肖某在北京市B区太平桥东局106号其暂住地贩卖盗版光盘、淫秽光盘。2000年11月9日肖某在其暂住地被民警抓获，并起获淫秽光盘2046张、盗B区法院经审理认为，肖某以牟利为目的，贩卖淫秽光盘，情节严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪；其又无经营许可证，经营非法音像制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其．行为亦构成非法经营罪，应予数罪并罚。故依法判决如下：肖某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万五千元；决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元。肖某不服提起上诉，认为其贩卖淫秽光盘和盗版光盘均为牟利，应以一罪处罚，原判量刑过重。二审法院经审理认为，肖某的行为已分别构成贩卖淫秽物品牟利罪和非法经营罪。原审判决对肖某所犯贩卖淫秽物品牟利罪，适用法律正确，量刑适当；但对其所犯非法经营罪，适用法律有误。据此，依法判决如下：(1)撤销B区法院判决。(2)肖某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年，罚金人民币五千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一案例3：陈某违反国家烟草专卖有关规定，在未办理经营手续的情况下经营香烟。2001年3月9日，根据群众举报，在C区华奥学校库房内起获陈某存放的“希尔顿”牌香烟88箱(计4400条)，经北京市烟草质量监督检测站检验，上述香烟均为假冒伪劣卷烟。当月11日，将陈某抓获，并从其住处起获“希尔顿”牌香烟3箱。按北京市烟草专卖三级批发企业统部收缴。版光盘6300张。万五千元。15·万方数据二、主要问题三、解析一批发价格每条69元计算，该91箱香烟货值金额为人民币313950元。C区法院经审理认为，陈某在未取得营业执照及烟草专卖许可证的情况下，为牟利非法经营假冒卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。因陈某的行为同时构成非法经营罪及销售伪劣产品罪，根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则，应根据处罚较重的非法经营罪定罪处罚。据此，依法判决如下：陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。陈某不服提起上诉，二审法院经审理驳回上诉，维持原判。2．如何处理非法经营罪的竞合问题?3．如何对非法经营罪判处罚金?如果没有违法所得或查不清的，应如何判处罚金?4．非法经营罪情节严重、情节特别严重如何认定?刑法第225条规定了非法经营罪，以情节严重和情节特别严重为标准确定了两个量刑档次。最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物解释》)第11条、12条对于出版、印刷、复制、发行非法出版物行为的情节严重与情节特别严重进行了细化规定。实践中，出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为不难认定，但对于销售非法出版物的行为如何量刑则存在较大争议。案例1中，白某销售非法电子出版物2179张，以非法经营情节特别严重被判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元。而案例2中，肖某销售非法出版物6300张，以非法经营情节严重被判处有期徒刑三年，罚金人民币一万元。两案在量刑上出现了明显的不平衡，销售非法出版物数量大的反而在量刑上轻一个档次，这种判决在实践中并不鲜见，其根源在于对非法出版物的销售行为与出版、印刷、复制、发行行为的性质认识不同，因此，有必要认真分析和1．对非法出版物的出版、印刷、复制、发行行为是上游行为、源头行为，其危害性质比销售行为严重。从非法经营出版物的行为发展阶段看，出版、印刷、复制、发行行为在先，是源头行为，销售行为在后，是后续行为。从犯罪学的角度分析，如将出版、印刷、复制、发行行为视为上游犯罪，销售行为则为下游犯罪。从行为的社会危害性上看，一般而言，上游犯罪比下游犯罪性质严重；在行为人对同一犯罪对象先后实施源头行为与后续行为时，一般以源头行为或者是上游行为认定。如《非法出版物解释》第5条规定，实施刑法第217条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪的评价上，理应对源头行为与后续行为有所区分。