PAGEPAGE5浅谈我国对平行进口应采取的法律对策所谓平行进口是指在国际货物买卖中，一国未被授权的进口商，在某项知识产权已获得进口国法律保护，且知识产权人已在该国自己或授权他人制造或销售其知识产权产品的前提下，从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得该种产品并输入该国销售的行为。平行进口，也称灰色市场进口,它是由于一国进口商为赚取某项知识产权产品在其本国的零售价与外国批发价之间的差价而产生的。值得说明的是灰色市场并不是黑色市场(如走私进口)，平行进口的商品也不是假冒伪劣商品而是“真品”。一、两种有关平行进口问题的理论1、权利穷竭理论。也称权利用尽理论、首次销售理论。这种理论主张在销售活动中，权利人只可正常行使一次权利，如果知识产权人自己许可了一批产品的出售，则他人在转售这批商品时，权利人或者其他人均无权干涉。按照这种理论，只要商品的首次销售得到了知识产权人的许可，则以后的任何转售均不再构成侵权。结论是，平行进口是合法的，不构成对知识产权的侵犯。2、“地域性”理论，也称属地理论，又称“独立性”原则。按照“地域性”理论，同一知识产权人依各国法律规定，分别于各国取得该项知识产权，其效力仅在制定该法律的领域内得到承认，具有严格的地域性。按照这种理论，平行进口显然是对国内的有关知识产权人所享有的、依据该国国内法取得的知识产权的侵犯，因而平行进口应予禁止。两种理论都各有其道理。在诉讼中，当事人双方也往往是各据其一来进行抗辩。这是由知识产权本身的特点决定的。知识产权的地域性决定了在各国取得的知识产权都是独立的。权利人在一国取得的知识产权在另一国不一定享有，即使是同一权利主体，在不同国家享有权利的大小程度也可能大不一样。在知识产权国际保护的重要国际公约中，知识产权的地域性原则均无一例外的被作为一项基本的原则提出。而“权利穷竭”原则则往往只表现在国内法之中。如我国专利法第62条第1款规定：专利权人制造或经专利权人许可的产品售出后，使用或销售该产品的行为不视为侵权。然而，在跨国贸易中，这项原则就应另当别论了。因为经某一知识产权人许可销售其享有知识产权的商品，如果就导致其权利在另一国或全世界范围内穷竭，不但违背了知识产权的地域性原则，也有悖于公平原则。另外，在有关全球性的知识产权国际公约中，我们也难得发现有“权利穷竭”的条款。可见在知识产权保护中，这两种理论实际上并不是相互对抗的，而是各有适用范围的。“地域性”是知识产权在跨国交易中表现的特征，而“权利穷竭”则通常只是知识产权在国内商品流通中的表现。二、各国立法与实践的比较研究在国际上，平行进口的性质是法律界长期讨论且颇有争议的问题，现有的知识产权国际保护公约及与知识产权有关的公约也未能对此做出肯定或否定的决定。各国的立法和实践由于受本国法律传统、经济政策的影响，对平行进口问题的立场不尽相同，因此各自采取了不同的对策，来解决现实中越来越多的平行进口问题。Trips协议第6条专门谈到知识产权的权利用尽问题，但是对这个问题，不同国家的法律又作出了很不同的规定，故世贸组织允许各国自行解释。但世贸组织又强制性地要求为各国授予权利人“进口权”，实际上肯定了专利权权利用尽的地域性。到目前为止，否认进口权的国家只有两个，就是哥伦比亚和墨西哥。在专利法中承认权利人的进口权是必要的，主要是因为这一权利为从国外引进技术创造了良好的氛围。同时还因为它保护了在本国境内实施发明专利工作的投资。尽管世界各国对专利产品的平行进口和专利权的世界用尽论基本上持否定态度，但日本最高法院1997年7月1日“BBS铝制车轮”平行进口侵权诉讼却肯定此案未构成侵权，颇令各国专利界、法律界震惊。上述判决可视为一个折衷的平行进口判例，其理论依据是一个有条件的专利权国际用尽论，即如果购销双方未作保留的话，专利权被视为国际用尽。而对于版权而言，1996年底WIPO两个新版权条约未就版权穷竭问题达成协议，至少说明在版权领域各国仍是自行其是。例如德国法律规定：如果版权人本人，或经版权人同意，将有关作品的复制本投入市场后，这一批复制品随后怎样发行、怎样销售等等，权利人都无权过问了。在美国，对于版权穷竭的看法是：一、版权穷竭原则在美国只适用于个别销售(例如发行权所有人批发后，零售商的分销活动无需再取得许可)，但不适用于批发销售;二、版权穷竭原则不适用于跨国图书贸易。这在1986年加利福尼亚北区联邦法院在HearstCorporation案中有明确表述。英国有条件的承认“版权用尽原则不适用于国际贸易”的理论。与专利权和版权领域不同，在商标领域权利用尽原则似乎占了上风，大部分欧洲国家和发展中国家持这种观点而允许平行进口。但韩国和1972年之前的日本坚持地域性原则，禁止平行进口。三、我国应采取的法律