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PAGEPAGE7制度层面的金融法矫治法律制度的有效在于对规制对象的内在积极因素的有效利用和消极因素的有效防范。金融法矫治金融功能的异化,应采取内外结合的控制方式:一方面,通过金融主体角色的法律设置,金融行为的法律边界设置和金融行为主体责任的法律设置将金融法的规制内化为金融活动;另一方面,对一部分金融的内在运行活动进行外在调控。1.金融主体的法律规制。金融法律关系的主体分为三类:金融监管主体、直接参加金融业务活动的金融经营主体和金融消费主体。(1)明确规定金融经营者的金融法主体资格。可以按其经营机制划分为单一经营者与混业经营者,对不同类型的金融经营者设置不同的市场准入门槛。除了根据不同业务领域设置最低资本要求外,还要严格对银行类金融控股公司和大型非银行类金融控股公司的资格审查,根据不同经营业务领域的综合责任设置最低杠杆比例、风险资本最低要求以及额外的资本要求。规定非银行金融控股公司的年综合收入85%以上是涉及金融领域的,或者其综合资产的85%以上是与金融活动有关的,则可以确定该公司主营金融业务。对于这类公司规定更加严格的审慎经营标准、报告及披露要求,并且这些标准与要求将随着公司的规模和责任等级而变化。可以强制要求这类公司提供信贷风险报告,设置公司集中限制(如果收购公司承担超过10%的全国金融控股公司的综合责任,则集中被禁止),限制短期融资金额。(2)规定私募基金顾问的注册制。注册资本在1亿人民币以上的私募基金顾问必须向金融监管部门登记取得营业资格,记录并定期向监管部门报告其进行的私募基金活动。对内资和外资金融经营者发起或者投资私募基金或者对冲基金[24]设置更加严格的限制,规定定期“机密报告”,内容包括:①管理的总资产;②相关的杠杆工具;③投资回报;④投资组合;⑤信用交易对手清单;⑥交易策略纲要;⑦赎买政策说明。(3)调整金融监管主体的机构设置与权力分配。目前我国的金融监管架构是“一行三会”,总体上还是适合我国金融业单一机制与混业经营并存的现状,要加强不同监管机构的沟通协作,实现监管信息、人员的共享,针对金融综合经营趋势,加强监管合作。在各监管机构内设置专业性的技术咨询委员会,由金融业务专家、法律专家、金融消费者代表、金融经营者代表组成。该委员会负责提出针对不同类型的金融经营者的监管政策、监管流程;定期开展监管执行工作的抽样调查以及时向监管机构反馈,提高监管的专业化。(4)鉴于金融消费者与一般消费者的区别,可以单独制定金融消费者权益保护法,定义金融消费者是指个人或代理人、受托人或者作为个人利益的代表为个人、家庭成员或家用目的,购买或者使用金融产品或服务的自然人、机构。通过这一条款来扩大金融消费者的保护范围。明确自然人成为“经认可的投资者”的金融门槛。由监管部门根据经济发展情况制定并适时调整“经认可的投资者”的金融标准,以50万人民币为资金起点。金融监管部门自己组织或者委托第三方专业机构进行“投资者测试”:从投资知识、投资技能、投资心理等几个方面对自然人投资者定期进行测试,以保证其适当“理性”的投资状态。保持金融消费者的理性消费状态:①将消费者教育条款列入金融消费合同,明确金融经营者的教育义务、教育内容、及相应的违约责任。通过金融消费者权益保护法将这种教育条款内容制度化。②金融监管机构负责建立专门机构定期引导金融消费者进行合理的消费,授予其必要的金融消费知识和辨别能力。可以参考美国的立法,[25]在现有的“一行三会”的金融监管架构下,在央行内设置与货币政策委员会序列一致的金融消费者保护委员会,负责制定有关金融消费者保护的法律法规及政策,协调并监督“三会”下设的金融消费者保护部门及相关部门的执法状况;在“三会”内设置专门的消费者保护部门,对涉及消费者的所有金融产品进行分类专门监管,由具有专业知识的法律专家、金融专家、消费者代表、金融经营者代表组成,负责消费者投诉处理。赋予这类机构一定的准司法权力,它做出的有关金融消费者争议的裁决可以申请法院强制执行,从而改变以往由信访部门管理金融消费者投诉的非专业保护状况。2.金融行为的法律规制。现代金融在其产生之初就是私人参与和国家主导的结合。[26]金融法公私结合的特征在对金融行为进行法律规制中有着很直接的体现。(1)就金融经营者行为而言,设定其行为的诚信宗旨,限制私人逐利性。①规定金融经营者不能劝诱或者指导金融消费者购买、进行与其自身利益无关的金融产品和金融交易。金融经营者在进行金融经济、咨询业务的同时应该提出详尽的报告说明:消费者承担的交易风险及交易的成本、收益,经营者在该项交易中保留的风险责任比例。②规定资产在10,000亿以上的银行必须满足风险和规模方面更高的资本标准。对抵押贷款和其他贷款进行证券化的公司则需要自身持有一部分风险,并接受金融消费者
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