师在知识产权侵权案件中取证应注意的问题刘菲菲在知识产权侵权纠纷案件中，最为重要的问题就是对行为人被控“侵权行为”的认定。对行为人“侵权行为”的认定，是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据。但由于知识产权的特殊性,使得侵权证据极难获得或者即便取得却被认定为无效,无法作为定案的有效证据。因此本文就实践中律师在取证过程中应请注意的问题进行总结阐述。一、取证方法1、自行取证和委托律师调查取证。因当事人较为了解自身权利及产品特点、技术特征及行业所涉及的范围，所以自行取证目标性较强。而律师调查取证则要比当事人调查取证更专业，收集证据的范围也更加广泛。因此建议两种基本方法应相互结合，相互补充。2、申请公证机关进行证据保全。《民事诉讼法》第五十九条规定：“人民法院对经过公证证明的法律行为、法律事实和文书，应当确认其效力。但是，有相反证据足以推翻公证证明的除外。”公证证据具有推定为真的效果。公证机关对证据进行保全的效果与法院依职权所进行的保全效果是相同的。因此，当事人如能在诉前充分运用公证机关收集、保全证据，应是一个做好诉前准备的有效措施。3、申请法院进行诉前证据保全及诉讼中申请法院调取证据。申请法院调取的证据通常分为三类：第一，保全被控侵权产品；第二，调查被控侵权单位的财务账册，以便确定赔偿额；第三，调取被控侵权人存在侵权的证据。法院通常采取的措施是对易拍照的被控侵权产品采用拍照的方式，或采用记录下被控侵权产品的技术特征的方式，对易于调取的书籍、商标实物等采用扣押、提取等手法，而对于被控侵权人的财务账册往往采取对财务办公室突然查封的方法，责令其交出帐册。4、申请行政机关调查取证。从事管理工作的部门在查处案件的过程中，可以根据需要依职权调查收集有关证据。可以查阅、复制与案件有关的合同、帐册等有关文件；询问当事人和证人；采用测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验。涉嫌侵犯制造方法专利权的，管理部门可以要求被调查人进行现场演示。涉及产品专利的，可以从涉嫌侵权的产品中抽取样品。5、申请海关调查取证。根据二OO四年三月一日起施行的《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，知识产权权利人可请求海关实施知识产权保护。知识产权权利人如发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以向货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请，借助海关对被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权所进行的调查及认定来保留相关证据。6、利用侦查机关调查相关材料作为证据。二OO四年十二月二十二日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，进一步明确并适当降低了知识产权犯罪定罪量刑的标准，这就扩大了侦查机关的办案范围。所以，在侦查机关办理涉嫌侵犯知识产权刑事案件过程中也可调查出许多对诉讼有利的证据。二、取证应注意的问题1、收集证据的主体、取证过程及内容应合法。当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据使用。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。目前“陷阱取证”方式并未被法律所明确禁止，但它有违诚实信用原则，一旦获得支持，将对正常的市场交易程序造成破坏，危及市场信用的建立。故法院已在北大方正公司和红楼计算机研究所诉北京高术天力公司、北京高术科技公司软件著作权侵权案中对此不予认可。2、注意证据之间的关联性以及证明与被告的关联性。重点是确定侵权行为与被告的关联性，就是判断被控侵权行为系被告所为。原告的证明标准必须达到即便被告否认该行为是其所为时，仍能够排除其他合理怀疑的因素的程度，否则原告的主张不能成立。例如，原告据侵权产品上印有被告的厂名即认为该侵权产品是由被告生产，而被告对这一事实予以否认。原告应能够再提供购买该新产品时被告所出具的发票，则关联性可得到证实。3、注意证据的客观性。只有客观真实的证据才有证明力。自行取证时，应注意对取得的证据不能随意删截，即使其中有与案件无关的部分也应保留原样，否则证据将丧失客观性，证明力大大减弱。公证取证时，在保全内容方面应尽可能的全面，如在计算机软件保全中应包括源程序、目标代码程序、技术说明书、开发文档等，并可将运行环境也一并保全。在保全方式上尽可能多种取证形式共用，如在将某个页面打印或存储在磁盘上时，公证员同时记录取证的全过程（包括网络连接及网址等），还可同时用摄像机对取证过程全程摄像。特别注意，应将通过公证取得的证据放在公证处封存保管，并且由法院到公证处提取证据。三、取证的主要内容在侵犯专利权案件中原告应当调取的证据主要包括：（1）被告生产的被控侵权产品，即侵权行为的直接证据。对该产品的取得方式和过程最好进行公证，并将侵权产品交由公证