工程招股标中知识产权保护的几个法律问题王中一、工程招投标中知识产权的性质与权利归属工程招投标中知识产权，包括工程图纸、工程图表和数据、工程模型、技术方法以及文字描述等。其涉及的知识产权种类有版权、专利、商业秘密等权利，此外还有专利申请、布图设计、新工艺、施工方法等。而最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中技术合同的“技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等”。由此可见，工程招标中知识产权，仅用《合同法》的“技术成果”是不能所囊括的，因为技术成果至少不包括工程图纸等版权；同时应该看到，工程招投标中的知识产权，除了包括“技术成果”的专利、技术秘密外，并不包括技术成果的新工艺、新材料等。也就是说，“工程中的知识产权”这个称呼，并没有完全覆盖工程招投标中的所有技术内容。《合同法》的“技术成果”和“知识产权”是两个既有交叉而又不能完全等同的概念。基于此，工程招投标的法律适用不能局限技术合同法，也不能局限于版权法或者专利法。有关工程招投标中的知识产权的权利归属和转移，是解决此类纠纷的依据和关键。我认为在不同阶段是受不同因素影响的。我并不认为，投标书中的知识产权始终由投标人享有；也不认为招标书“投标方案归招标方所有或使用”一定无效。显而易见，投标书在没有送达招标人生效之前，投标书中的知识产权并不会发生归属招标人或发生权利转移给招标人的情况。因为投标书本身是要约，根据《合同法》规定，标书是到达后才生效的，任何一个投标书没有送交前或送交时都是完全可以撤回的。这个时候，单方面的要约行为不会形成合同，对招标方没有法律影响，因此也就不会发生投标书中的任何知识产权权利的转移。但是投标书送达招标人依法生效后，情况就不一样了。投标书生效后，就是一份不可撤销的要约，直到投标书失效（如到期或被拒绝等）前，这就要受不同情形的法律约束，这对投标书中的知识产权的权利是否转移可能产生影响。因为不论招投标工程主合同是否成立，关于招投标中的知识产权的约定（合同）都是相对独立不受影响的，比如在招投标书中关于“投标方案归招标方所有或无偿使用”条款，就是关于知识产权附属合同的主要表现形式。因此招投标中的知识产权纠纷，我更倾向把它们放在附属合同或“准合同”的角度考虑，依据《合同法》和《知识产权法》来解决。工程招投标中的知识产权是否发生转移，要看双方约定和法律规定的条件来判断。也就是说，投标书中的知识产权，既然送达生效前并不属于招标人，那么除非招标人能证明有合法合同或法律规定依法受让了该知识产权，否则该知识产权权利不发生转移，非法使用就构成侵权。二、招投标书中知识产权的转移和使用1、招标书中“无论中标与否，投标方案归招标方所有或无偿使用”条款是否一定无效？这个条款确属招标人利用其优势地位订立的格式条款，但未必此类优势条款就构成显失公平和滥用权利，我认为要根据具体情况具体分析。第一，未中标者的知识产权，是否归招标方所有或使用？这要根据招标人给予的经济补偿来考虑。总的判断原则是，严格审查这种知识产权转移所有权的约定，适当审查有偿使用许可的约定，原则上禁止无偿使用的约定。未中标者的知识产权，如果是招标人没有任何经济补偿的，“归招标方所有或无偿使用”的约定，应当是无效的，除非是经过投标人明确表示同意的。因为这种没有任何对价的条款，显然符合《合同法》第39条、第40条的禁止规定：违背公平原则，排除对方主要权利。如果像有关报道的那样，招标人给予未中标的单位1万元补偿来换取使用权，该约定是否有效，就要根据该价格是否和知识产权的价值相适应来判断。价格补偿构成显失公平的可以主张撤销，也可以重新谈判补偿标准，判断的基本依据就是参考市场所有权转让价格或使用许可的价格标准。第二，中标者的知识产权，是否归招标方所有或使用？如果约定无偿使用，我认为已经在招标中明确并属于社会公益项目的，该约定有效；如果不属于社会公益项目而是商业项目，该约定无效。其次，关于知识产权所有权转移给招标方的问题，这是有较大争论的。这不仅涉及合同约定，还涉及相关知识产权权属规定以及登记过户问题。比如：投标书中的知识产权，在中标后，能否按照“委托”法律关系来判断归属？能否按照《合同法》“技术开发”法律关系来判断归属？本文在此不予详细论述，我的观点是不能按照委托关系来判断权利归属，但可以参照《合同法》“技术开发”法律关系来判断处理权利纠纷，因为这种知识产权附属合同是与技术开发合同最相类似的合同，根据《合同法》第124条规定可以参照其使用。当然，没有满足知识产权法规定的登记过户条件的，按照其规定的法律效力来处理。2、中标者能否再次重复使用该知识产权？据报道，北京一起房地产“克隆”官司引起了建筑界、