摘要:抵押是最典型的担保物权，而抵押登记制度是抵押制度中最重要的，随着社会主义市场经济的发展，债权债务法律关系变得的尤为重要，抵押作为债的一种担保方式，因此抵押制度对于维护社会主义商品流通秩序，保护公民、法人的合法权益是至关重要的。我国《担保法》颁布之后，解决了实践中抵押登记的一些难题，但在立法上仍有一些不足之处，比如登记机关不统一、登记程序不规范、登记行为缺乏司法性等，因此也影响了抵押登记的效力和作用，在立法上关于抵押登记制度仍需不断完善。本文主要从我国抵押登记制度的现状与完善、抵押登记的功能和作用、抵押登记效力、抵押权的设立和抵押合同的关系、抵押登记与抵押权的设立之间的关系的角度进行分析和探讨。关键词：抵押权；抵押登记；抵押合同；对抗第三人；登记部门。一、抵押登记制度的基本理论1．抵押登记与抵押权的设立之间的关系抵押权登记是指设定抵押时抵押人或抵押权人持抵押物权属证明等资料到有关主管部门对抵押物上的抵押权状态进行登录记载的民事法律行为。设立抵押权是指依据法律的规定取得抵押权的法律行为。当前从各国立法上来看，抵押权的取得方式主要分为登记成立要件、登记对抗要件和混合要件主义三种。登记成立要件主义，是以登记为抵押权的成立要件，没有经过登记的不发生设立抵押权的法律效果，典型的是德国民法。登记对抗要件主义的立法，不是以登记为取得抵押权的要件，抵押权因当事人的合意而设立，但是未经登记的抵押不得对抗第三人，此类以法国民法，日本民法为典型。混合要件主义则根据抵押物的不同性质（即抵押物是动产或者是不动产的性质）采取不同的方式，有的抵押物采取登记成立要件主义，有的抵押物采登记对抗要件主义。根据我国《担保法》和《物权法》的规定，当事人通过法律行为取得的抵押权，可以区分为需要登记取得的抵押权和仅凭抵押合同取得的抵押权。因此我国立法采取混合要件主义。由于抵押权的设立，它的法律效果不仅直接涉及到抵押权人和抵押人，而且还涉及到抵押人的一般债权人和其他对抵押物有利害关系的人。正因如此，法律对抵押权的设立，要求必须具备很严格的形式要件。我国抵押财产主要分为依法律规定必须办理登记的财产和自愿办理登记抵押登记的财产。根据《物权法》第一百八十条之规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。依据第一百八十七条之规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。但是根据《物权法》规定，下列财产不得抵押（1）土地所有权（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产（5）依法被查封、扣押、监管的财产（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。由此可见，法律对抵押物的范围、抵押登记的法律效力做出了具体详细的规定，抵押登记对取得抵押权也起到了非常重要的作用。2．抵押登记与抵押合同的关系关于抵押登记和抵押合同二者的关系，《担保法》按照抵押物的不同属性来分别作出规定。普通动产抵押《担保法》第43条规定当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。依此规定普通动产抵押合同自双方签订之日起生效，与抵押登记无关。就是说，抵押权人从合同生效之时取得抵押权。不动产及特殊动产抵押《担保法》第41条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物的登记。抵押合同自登记之日起生效。依照本规定设立抵押权和抵押合同的生效是同时的，抵押权的成立是随着抵押合同的生效而设立的，抵押登记是抵押权成立的要件，也是抵押合同生效的要件。我认为担保法第41条规定是一个重大的立法失误，把抵押权的生效和抵押合同的生效相混淆，抵押合同是否生效固然要适用《合同法》之规定，合同的生效要件主要有：当事人意思表示一致，内容合法，当事人均具有民事行为能力。而抵押权的设立主要有依登记行为取得和依抵押合同取得两种方式，适用的是《担保法》的规定。因此抵押合同的生效与否与抵押权有无登记毫无关系，而且还有一处诟病，就是当债务人或第三人提供财产，并和债权人签订抵押合同之后，债务人或第三人拒绝协助债权人办理抵押登记